一、 信托项目分析（以下分析全部基于判决书的信息）

信托设立概况与争议：首先是昆山纯高作为委托人，将其持有的联邦国际在建工程设立收益权信托(将不动产的收益权独立设立信托），并与受托人安信信托签订信托合同，此时似乎是一笔单一的财产权信托，但是在信托合同中又规定信托文件包括本合同、信托受益权份额投资书、投资说明书、保管协议、信托受益权投资风险申明书等，则应该判断该信托又不是一个单一信托（如果只是单一信托，就无所谓的信托受益权份额投资书，这里的受益权份额投资是对其他投资人而言的，需要注意的是投资人投资的不是直接的信托，而是受益权，虽然投资信托获得的也是受益权份额，但其投资对象是信托，只是因是集合信托，集合信托的投资对象就是信托项目，而集合信托的每一分子，即每一个投资人获得的投资对价是信托受益权的份额，而受益权份额投资，则其可能是受让受益权信托份额，也可能是信托的投资对象就是受益权份额，如果是后者，则后者又构成一个集合信托，而此集合信托的投资对象即投资标的则是信托，也就是人们所说的信托中的信托，所以，本案的信托产品的设计存在一定的混乱，投资人到底如何完成投资的，是通过优先受益权参与集合信托而投资收益权，还是参与集合信托受让优先受益权，还是借助受托人受让昆山纯高的优先受益权份额，三种投资方式都能在判决书中找到依据）。“本信托的信托目的是委托人为实现基础资产财产价值的流动化，以其合法享有的取得基础资产收益的权利设定的同时向投资者发行信托受益权份额的财产权信托。。。”（由此可知，该信托设立时就是一个由昆山纯高和其他投资人组成的集合信托，其中昆山纯高为一般受益人，投资者为优先受益人，如此，本案信托的委托人作为信托的特有概念，不应只是本案规定的昆山纯高，而应包括其他投资人）“本信托优先受益人投资于信托优先受益权的资金，由受托人按信托文件的约定，交付给委托人，并监督委托人将资金用于支付昆山联邦国际项目的未付工程款和调整财务结构”（由此似乎投资者又是直接投资信托受益权的，投资者交付的资金则为信托资金，而不是用来受让信托受益权。）

    在双方签订上述协议及向投资者发行信托受益权的同时，受托人安信信托又与借款人昆山纯高公司签订了《信托贷款合同》约定“信托贷款指由原告作为受托人，根据信托合同、《昆山联邦国际资产收益财产权信托受益权投资说明书》获得信托资金，并根据本合同以信托资金向借款人发放的贷款。”并签订了《资金监管协议》，该协议约定，原告通过设立“昆山•联邦国际”资产收益财产权信托并转让优先受益权的方式向被告昆山纯高公司融通资金。似乎昆山纯高与安信信托双方又发生了信托贷款，但该信托贷款合同及资金监管合同并无投资人参与签订，显然不符合信托的特征，另外，投资人的资金已通过信托合同进行了信托投资，此时又何来可用于贷款的信托资金。资金监管协议比信托合同的资金多了2000多万元的财务顾问费。同时又就信托贷款合同签订了昆山纯高的基础资产的抵押合同并办理了抵押登记。

    本案双方的争议主要是安信信托是否有权依据信托贷款合同主张贷款人的权利并是否有权主张实现抵押权。

1、 该项目从合同分析，存在两个信托，一个是财产权信托，一个是资金贷款信托。财产权信托的信托文件包括信托合同（由委托人昆山纯高和受托人安信信托签订、信托受益权份额投资书（由投资人签订）、投资说明书（由受托人向投资人说明）、保管协议、信托受益权投资风险申明书等；资金贷款信托（由受托人安信信托与借款人昆山纯高签订）。

1） 本项目企图以财产权信托绕过集合资金信托管理办法的监管，实际操作中未能实现这一意图。我国目前对于信托的监管主要有信托法、信托投资公司管理办法和集合资金信托管理办法等法律、行政法规及部门规章，集合资金信托是专门针对信托公司发行的集合资金信托的管理办法，该办法在诸如受益人与委托人的关系、受益权的转让、关联交易等方面都比一般信托项目管制要严，因此信托公司企图通过其他信托形式绕开集合信托资金的监管是可以理解的，如何区分一个集合信托是资金信托还是其他财产权信托，集合信托资金管理办法第二条“在中华人民共和国境内设立集合资金信托计划（以下简称信托计划），由信托公司担任受托人，按照委托人意愿，为受益人的利益，将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动，适用本办法。”从上述规定可以看出，对两个或两个以上委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分的资金信托业务活动，应该适用集合资金信托管理办法，也就是说，如果委托人只有一个，不论交付的是资金还是其他财产，相应的信托不适用集合资金信托管理办法监管，如果委托人不只一个，而交付资金的委托人只有一个或者一个也没有，则该信托也不适用集合资金信托管理办法。所以，判断一个信托是否适用集合资金信托管理办法，应该从信托设立时委托人交付的信托财产来区分，而不是设立以后的信托财产形式来区分，设立之后的信托财产形式可能是在不断变化的。本案的所谓受益权投资计划，完全符合上述特征，投资人交付给受托人的信托财产为资金，虽然昆山纯高交付的信托财产是基础财产的收益权，因此该信托应该适用集合资金信托计划。我们不能因为在信托计划中有非资金的财产而不认定为适用集合资金信托计划，集合资金信托计划不排斥信托计划中有非资金的财产，其所考察的是信托计划是否有两个或两个以上的委托人通过交付资金参与信托计划。所以本案不能以非集合资金信托计划称之为财产权信托就可以规避集合资金信托计划的管理。

   2）该信托实际是可以设置为财产权信托的，其设立时也确曾为财产权信托，但可能是由于习惯于集合资金信托的操作办法，致使财产权信托又回复到集合资金信托了。该信托初始设立时，信托财产为昆山纯高交付的基础财产收益权，昆山纯高（委托人）与安信信托（受托人）签订信托合同：“本信托系指根据本合同设立的信托，系受托人基于委托人交付的信托财产向投资人发行信托受益权份额62700份而设立的一项信托”。因此，信托设立时，该信托为单一的财产权信托。问题是如果安信信托在信托设立时，就将62700份信托受益权分成41200份一般受益权和21500份优先受益权，并对优先受益权进行转让而不是发行（因为财产权信托未有机构的受益权不得拆分进行转让的规定），则该信托就是一个纯粹的财产权信托了，受益权的转让那是信托的投资人之间的事情，不决定信托本身的属性。而安信信托却与投资人签订了受益权投资说明书（虽然可能仅是投资人签署，而安信信托未签署，但该说明书是安信信托向投资人发布的，因此作为信托文件的投资说明书及风险申明书等，应理解为是投资人与安信信托的意思一致，应该理解为是双方的合同），由安信信托向投资人发行信托优先受益权，相应的投资人的资金构成该信托的信托财产，从而使一个原本的财产权信托掺杂上了集合资金信托，而且这一发行也使信托的委托人和信托财产出现混乱，原本的初始委托人只有昆山纯高，现在的初始委托人不仅有昆山纯高，还有投资人；原有的初始信托财产只有纯高的基础资产的收益权，现在还有投资人的集合资金，投资人的集合资金投入到基础财产中去，从而转化为基础财产增加的收益。实际上，本案的信托只要纯高公司转让优先受益权，而不是发行优先受益权，整个信托的目的一样实现，投资人的资金一样汇集到昆山纯高的账户供其用于工程款项支付，如此的话，受益权的投资说明书都不是所谓信托文件的一部分，那是纯高公司和投资人之间的受益权转让协议。笔者猜想，安信信托这里可能也参照了信贷资产证券化的一些思路，但又没有很好地把握信贷资产证券化的处理方式，《信贷资产证券化规定》第二条规定“在中国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动，适用本办法。”将此规定的交易模式与安信信托的纯高项目进行比较：信托财产为信贷资产与基础资产收益权；委托人为金融机构与昆山纯高；受托机构均为信托公司；受益证券或信托发行的对象为投资机构与投资人和昆山纯高；投资的标的为受益证券与受益权份额。但是，我们需要注意的是，信贷资产证券化是金融机构将信贷资产作为信托财产交付给受托人，而受托人向投资机构发行的证券是将信托资产进行证券化，可以理解为是金融机构将其信托的受益权转让给投资机构，因此，投资机构购买证券的资金是通过受托人转交金融机构的，这些资金不是信托财产，受托人或者投资机构均无权干预金融机构对该等资金的处分，将信贷资产证券化的上述操作过程与安信的纯高项目进行比较，不难发现，核心是投资者的资金有没有成为信托财产的一部分，如果投资者的资金是交付给受托人并成为信托财产，则信托为资金信托，如果资金是支付给委托人或者通过受托人支付给委托人，则该资金不构成信托财产，是委托人受益权转让对价。

   3）资金贷款信托未成立。虽然受托人安信信托与借款人昆山纯高签订了信托贷款合同，但该合同显然不是信托合同，信托合同应该是由委托人与受托人签订，而该合同约定的资金来源应该是由投资人提供的，因此，应该由投资人与受托人签订信托合同，约定信托资金的用途和信托的目的，受托人安信信托在未得到委托人的信托授权情况下，无权对信托资金作出任何处置，与此相应的，由于上述信托资金已由前述的财产权信托作出了安排，在所谓的贷款信托中并无相应的信托财产用于贷款，既无委托人（受益人）又无信托财产的信托合同是不能成立的，因此，本案争议的安信信托所主张的贷款信托根本未设立，当然也无安信信托所主张的贷款权利请求权了。安信信托主张信托贷款合同的贷款催收实际是风险很大的，对于安信信托的贷款合同，笔者认为其法律定性有四种可能，一种是信托贷款合同成立，但不认定为是信托贷款，而是普通贷款，由于安信信托未向借款人发放相应的贷款，则不是安信信托追究昆山纯高在信托贷款合同中的违约责任了，而是昆山纯高追究安信信托的未发放贷款的违约责任，另一种是双方发生重大误解，因为信托贷款合同的贷款来源为财产权信托对应的资金进行信托贷款，而该资金已通过财产权信托进行了处分，该处分并不是这里的信托贷款，信托贷款合同因重大误解而可撤销，即使不撤销，双方也均知晓该合同客观履行不能，双方互不负违约责任，第三种理解则是安信信托对昆山纯高进行欺诈（因为安信信托为专业信托机构，应知信托资金已通过信托合同进行了处理，不存在需要另外再签订信托贷款合同提供上述资金，而昆山纯高则可能欠缺信托知识），昆山纯高可主张安信信托的欺诈责任，第四种则是本案法院的认定，信托贷款合同仅是表面形式，是解决信托合同约定的权利的抵押权登记而订立，此时，笔者认为应认定此合同不是真正的合同，并非当事人真意表示。

   2、信托公司作为受托人可否收取与信托项目有关的财务顾问费。信托公司在信托项目中向融资对象收取财务顾问费是信托业普遍的现象，这一收费是否合法则不无疑问，而且，本案中安信信托收取的信托报酬的方式也是值得商榷的。信托投资公司管理办法第二十条明确规定信托投资公司的经营范围包括财务顾问的中介业务“（四）经营企业资产的重组、购并及项目融资、公司理财、财务顾问等中介业务；”但这并不意味着信托公司在任何项目中都可以收取财务顾问费，第二十八条明确规定了信托合同应当包括信托投资公司受托的报酬“（九）信托投资公司报酬的计算及支付；”这里的信托报酬不仅仅指信托合同中称之为信托报酬的信托报酬，也包括信托公司在信托项目中以其他名目收取的费用，不仅仅包括从信托财产中直接收取的费用，也应包括在信托财产之外向与信托项目有关的其他方收取与信托项目有关的费用，当然，如果该费用是信托财产应支付的对外费用，则该费用不构成信托报酬而构成信托费用，而财务顾问费是受托人向融资对象即信托的投资相对人收取的与信托融资相关的费用，因此，信托公司收取的任何与信托项目有关的成为受托人利益的费用应该进入信托合同，而一般信托项目的财务顾问费都是未进入信托合同的（信托投资公司的顾虑可能是担心投资人知晓信托项目，信托公司还收取如此高的财务顾问费而影响形象或者投资人对此异议）。第二十九条则规定“信托投资公司应当以受益人的最大利益为宗旨处理信托事务，并谨慎管理信托财产。”该条虽然不能直接看出其与财务顾问费间的关系，但很明显，融资对象愿意就融资支付的成本是相对固定的，其向信托公司支付了财务顾问费，相应的，其向信托财产支付的交易对价可能就会减少，从而影响信托受益人的利益。第三十一条规定信托公司的禁止行为包括“（一）利用受托人地位谋取不当利益；”财务顾问费是否为不当利益，可能会产生争议，但应该进入信托合同的收费未进入信托合同，应该取得委托人同意的收费未取得委托人的同意，这个费用至少是与信托财产有关的关联交易，未履行相关程序，应该认定该收入为不当收入。第三十七条规定“信托投资公司经营信托业务，依据约定以手续费或者佣金的方式收取报酬。
　　信托投资公司收取报酬的标准，除中国人民银行另有规定外，可与委托人协商确定。”本条规定，基本可以解决财务顾问费进信托合同而收取的合法性。如果说信托投资公司管理办法中的规定对财务顾问费的收取还存在一个如何理解的问题，那么集合资金信托管理办法第五条明确规定“（七）信托合同应约定受托人报酬，除合理报酬外，信托公司不得以任何名义直接或间接以信托财产为自己或他人牟利；”这里对信托报酬要求是合理报酬，所谓合理报酬，应该是受益人的受益与受托人的报酬之间存在一定的匹配，同时该条规定的不得以信托财产为自己牟利，而财务顾问费不能不说是受托人间接以信托财产为自己牟利，因为所谓的财务顾问，也就是直接或间接地提供与筹集信托资金或其他信托财产的相关服务，因此，如果信托公司收取财务顾问费，则该费用应该纳入到信托报酬中，并且要符合信托报酬合理的要求。

    我们再来分析本案除财务顾问费外的信托报酬合理否的问题。信托合同规定“优先受益权获得清偿后，一般受益权获得全部剩佘信托财产。根据以下公式收取信托报酬：信托期 满12个月：信托报酬=A*(10%-i)-B;信托期满24个月：信托报酬 =A*20%*(10%-i)/2+A*80fl/fl*(10%-i)-B;信托期满 36 个月：信托报 酬=A*60%*(10%-i)-B。其中：A为全部信托受益权初始本金， i为全部优先受益人对应预期收益率的加权平均数,B为当期发生的信托费用。”这实际上就是融资人按年利率10%计算融资成本，扣除受托人对一般受益人和优先受益人按支付给优先受益人的平均年收益率计算的收益（实际只支付优先受益人），以全部信托财产（即6.27亿元）为基数的收益总额，再扣除受托人发生的信托费用，就是全部的信托报酬，由于信托费用是受托人进行信托管理发生的费用，而支付给优先受益人的信托收益是相对固定的固定收益，所以，除扣除支付给优先受益人的报酬外，剩下的就全部是受托人的信托报酬和信托费用了，这在一定意义上类似于受托人为信托的劣后受益人，信托能够收取的所有收入，如对昆山纯高的罚息、违约金都将转化为安信信托的信托报酬而与其他受益人无关。《中国银监会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》规定“七、信托公司开展结构化信托业务不得有以下行为：　　(一)利用受托人的专业优势为自身谋取不当利益，损害其他信托当事人的利益。

(四)以利益相关人作为劣后受益人，利益相关人包括但不限于信托公司及其全体员工、信托公司股东等。”这一规定应该说，其目的就在于防止信托公司不当获得本应是受益人的利益，而安信信托的本项目的信托报酬获取方式不是争取受益人的利益最大化的同时提高自己的收益，而是信托利益的超额部分全部为受托人报酬，明显不符合受托人应为受益人的最大利益而谨慎管理财产，虽然该信托报酬的提取方式是获得了委托人的同意，但却与信托的宗旨有违。

二、对法院判决的点评。

1、法院可以不对本案的信托应适用集合资金信托管理办法进行定性，虽然信托合同定性本案的信托为财产权信托不妥。因为对于昆山纯高与安信信托间的民事法律关系，其不受是资金信托还是财产权信托的影响，双方的法律关系都应该是由信托法和信托投资公司管理办法所规范。

2、法院不以信托贷款合同确定昆山纯高和安信信托的法律关系是本案未出现重大误判的根本原因，是本案判决基本正确的最重要基础。但法院对信托贷款合同的认定存在许多瑕疵。一是不应该认定信托贷款合同仅是表面形式，其目的在于实现信托合同约定的抵押权登记，合同是合意的表现，表面形式的合同是否是当事人真实意思的表示，双方都知道不是当事人真实意思的表示还能是合同吗，更何况双方都应该知道信托贷款合同，必须有委托人的意思表示，没有委托人的意思表示就不能是信托合同，受托人无权对此进行处分，因此，信托贷款合同不构成法律意义上的合同的成立；二是更不能认定抵押权的成立，当然不能支持安信信托实现抵押权的请求。虽然昆山纯高与安信信托都有设立抵押权的意思表示，但需要注意的是，不动产抵押权的设立不是只有当事人的意思表示，还要有相应的公示要求即抵押登记，并且抵押合同是债权债务合同的从合同，抵押合同所能担保的只能是相应主合同的债权，而不能只是当事人意思表示一致的其他合同的债权，本案中信托贷款合同未能成立，或者退一步说，即使合同成立，该债权也是未发生，因此，不存在相对于抵押权而言的主债权的实现，就不能支持相应的抵押权的实现请求，而信托合同的债权，由于信托合同不是抵押合同的主合同，因此，其债权不是抵押权相应的债权，法院不能以当事人抵押意思表示一致，而由于登记部门不给信托合同的债权进行登记而致使当事人以信托贷款合同的表面形式来完成登记就认定抵押登记的相应的主债权是信托合同的债权，抵押权是物权，涉及到合同当事人之外的第三人的利益保护，必须严格按法律规定来实现，这也是物权法定的内容。第三，由于法院不能支持安信信托信托贷款债权的请求，因此就不必再对利息、违约金、罚金等进行过高的分析，更不应支持实现抵押权的请求。第四，法院对信托合同的罚金的支持理由虽然不算大错，但不必绕至受托人垫付资金而应由昆山纯高承担，这本是合同的约定，因昆山纯高违约而应承担合同的违约责任，与安信信托是否垫付资金无关，而且，安信信托诉讼中并未主张信托合同的违约金，而是主张贷款合同的违约金，原被告双方未对信托合同的违约金进行争议，此时，法院应该对安信信托释明，如果法院不支持信托贷款合同，其是否主张信托合同的权利，而不能双方争议其他问题，法院却判另外一个问题（实务中法院常有此做法，笔者一直认为很荒唐，如果这样，还要开庭干什么）。第五，对于资金监管协议约定的罚息，由于信托合同中提及了资金监管协议，因此，资金监管协议应该是信托合同的一部分，但是，资金监管协议和信托合同的信托资金迟延归还，应该是同一违约行为，对于两个合同中的对同一违约行为的双重罚金，应该认定为是一个覆盖另一个，而不能同时处罚，而是否过高，应适用迟延还款的罚息规则，即不超过同期银行贷款利息的150%，法院对此没有自由裁量权。第六，对于信托报酬，前面已作分析，本案财务顾问费的收取未经过委托人同意，存在受托人利用信托牟取自身利益，其利益应归于受益人，对于罚金的约定也存在受托人实际在谋取自己的利益，因此，也应归于受益人，而不是受托人。

三、对于本案涉及的收益权、受益权是否能设立信托，收益权、受益权能否作为担保物权担保的债权，集合资金信托管理办法的规定是否合理以致当事人要规避，信托受益权到底如何理解，笔者将另文探讨。