郝旭光

在建立对上市公司以及中介机构的欺诈行为的追溯机制时，一定要有制度创新，要有可操作性的方法。在某些涉及具体责任而需要投票的环节，可以采用半匿名投票制度。这样做，既发挥了匿名投票的优点，又避免了匿名投票的缺点。

从当年的银广夏、蓝田股份到后来的绿大地的财务造假，到后来的新大地上市造假，再到南纺股份的财务造假，引出了市场监管一个迫切需要研究的课题：查实违法行为往往需要较长时间，在逐步放松行政审批的同时，该如何在将来注册制下加强事中、事后的监管？尤其如何加强对“旧账”的追溯，以断绝违法者的侥幸心理？笔者以为，这需要追溯机制的制度创新，半匿名投票应该是一个较好的选择。

上市公司虚假上市，是欺诈性的侵权行为中最为普遍的表现。在很多情况下，操纵市场和内幕交易也与虚假陈述有关，或以虚假陈述的形式表现出来。因而，建立追溯机制，重要的是如何确定侵权行为标准。很多侵权表现为失职行为，由此构成非欺诈性的过失侵权。一般说来，过失侵权是指对违背履行法定合理义务的行为，损害了市场其他参与者的利益。换句话说，过失侵权涉及损害，它是因过失者未能履行法律所要求的适当的义务造成的结果。基于其中存在着合理的因果关系，过失者理该对由于疏忽或过失造成的损害承担法律责任。再具体些，还要区分主动和被动过失。主动过失一定要追溯责任；如果是被动过失，也应追溯责任，但能证明这种被动过失确实有合理的不可抗拒的理由者除外。

南纺股份自2006年到2010年连续5年造假，虚构利润3.44亿元，是上市公司财务造假的缩影和典型。投资者除了对造假违法成本过低不满外，南纺股份追溯调整后连年亏损是否应直接退市，也有很多争议。有观点认为应让其直接退市。但从实情看，退市的最大受害者是持有南纺股份的投资者。如果违法违规者没有承担责任，却把损失转嫁给投资者，显然有失公允。由此可见，追溯惩罚的关键在于明确各方责任，形成有效的责任追溯机制。

明确责任，首先要区分主动和被动过失。上市公司经营失败如果是因为系统性风险或公司经营模式问题，投资者自然需要承担股东应有的责任。如果上市公司因财务造假、包装上市或恶意退市，损失就不应由投资者承受，上市公司和中介机构理该承担赔偿责任。

追溯机制，不仅要追溯上市公司的责任，还要追溯中介机构，如保荐机构，会计师事务所及律师事务所的责任。更要追溯发行审核机构的责任。上述三个中介机构本应互相独立，各自通过独立尽职调查对拟上市的公司出具专业意见。相关研究表明，大多数中小投资者之所以选择投资一家上市公司，并不是认真阅读了该公司的年度报告，常常是因为相信了注册会计师出具的具有相当公信力的“无保留审计意见”。由于信息不对称及自身能力的局限，中小投资者既无意愿也无能力直接验证企业财务报告的可靠性，即使有意愿有能力，也因为成本太高而失去可行性。因此，独立、客观和公正的注册会计师审计机制的存在，以及以往注册会计师的良好信誉和形象，使多数中小投资者相信注册会计师是有公信力的，一旦相关会计事务所有虚假陈述、造假及其他违规行为，会对中小投资者带来极大伤害。对法律事务所，这更不言而喻，如果从事法律事务的组织和个人失去诚信，这个世界上还能相信什么人？所以，一定要严肃追溯中介机构。

此外，笔者想补充的是，还应设置不设期限限制的追诉制度，只要造假上市，无论实效期长短，一律应追究责任。发行人、中介机构及交易所严格按照相关制度履行职责；凡违反职责，出现欺骗、渎职行为的，由证监会严查，涉及刑法的交司法机关查办。只有在追溯过程中，遵循公平的原则，不管是谁违规，都须承担责任，才有可能预防和震慑违规行为。

当然，此处所指追溯，应只适用于上市公司上市过程的造假，适用于中介机构如会计师事务所、券商、法律事务所在上市公司上市过程中的不负责任、虚假陈述、欺诈等等违规行为，适用于审核部门在审核过程中的不负责任及可能的其他违规行为。至于上市公司在上市后又有其他违规行为，应设计另外的监督机制。

在建立追溯机制时，一定要制度创新，要有可操作性的方法。在某些涉及具体责任而需要投票的环节，可以采用半匿名投票制度。这样做，既发挥了匿名投票的优点，又避免了匿名投票的缺点。

但任何制度都很难完美，解决了当时的主要问题，有可能引起其他的副作用。我们知道，采用匿名投票制度有两个基本的逻辑：一是保护投票者；二是避免投票者受到从众行为的影响。匿名投票制度以前要解决的主要问题是如何保护投票者，防止某个人或个人同盟可能会消极地主导整个投票者群体的判断，让投票者不受干预和威胁地自主决定。它的假设前提是投票者有足够的“能力”和“意愿”做出公正、正确、合理的判断。能够有资格被选来投票的人，一般来说，能力，包括知识、经验和技能应该没有问题，但“意愿”有可能存在问题。即投票者有可能没有意愿做出公平、正确、合理的判断，这会降低投票者的责任心，因为投票者在没有名誉约束及制度约束的情况下有可能不负责任。在没有利益纠葛和冲突的情况下，其所受到的激励可以确保有意愿投票者做出准确、公正的判断。但一旦有巨大的利益诱惑，各投票者可能会各自追求自己的利益或保护自己的资源，就很难保证投票者在缺乏制度约束的情况下只靠自觉和良心有做出公正、准确判断的“意愿”。在上市公司上市的过程中，需要投票的环节隐含着巨大的利益，匿名投票制度同时可能会产生了一个极大的负面后果，就是很难保证投票者具有高度的责任心。上市公司“业绩变脸”的案例这么多，早已证明了这一点。

半匿名，要求匿名投票，规定在一个确定的时间段(可以是几年，也可以是几十年)票是密封的，谁都不能打开，过了规定的保密期或投票通过的议案出了重大问题，即一定的年限内被揭露出上市公司当年的虚假上市行为，就需按事前约定的法律程序开启、查询匿名的投票结果，查查当年谁投的赞成票。通过这种事后震慑应能提高投票者的责任心，增强其做出公正、准确、和合理判断的“意愿”。

当然，半匿名投票也要考虑合理性、可操作性和成本，它有着特定的适用范围：投票人数较少，却影响了许多人（肯定包括被投票者）的重大利益，个人意见有极大可能会影响投票结果。例如，公司上市需要投票的环节，职称评定、干部竞聘、各种选优、人员录用等等的评委投票。如果投票者人数众多，或者下级给上级的考评，就不适宜采用半匿名投票。因为在这种情况下有几个基本假设：群众对领导的考评投票要避免群众受到报复；相反的极端意见会趋于中和；个人的意见不大会影响投票结果。而且，如果运用半匿名以便将来追责，操作性太弱；即使可以操作，成本也太高。

对于任何有决定权的投票者，既需要激励，也需要约束。所以，采用半匿名投票制度，既是约束，也是保护。

（本文发表在2014年6月11日《上海证券报》， “创新责任追溯机制不妨从半匿名投票开始”。补充、修改后6月18日发布在新浪财经专栏“郝好说监管”，“创新责任追溯机制与半匿名投票”。链接http://finance.sina.com.cn/zl/stock/20140618/151119450210.shtml.

6月19日发布在中国企业家网独家专栏“郝论领导力”，“半匿名投票——创新责任追溯机制”，链接

http://www.iceo.com.cn/com2013/2014/0619/292713.shtml.

http://www.iceo.com.cn/.

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