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本文作者：张春光律师【锦天城律所】

业务领域：房产纠纷、执行与执行异议（之诉）

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个人专著：《<</span>民法典>背景下房产纠纷与执行异议之诉疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》，均为法律出版社出版

一、抵押预告登记权利人在一定条件下享有优先受偿权

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》

第五十二条第一款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”

认可抵押预告登记在一定条件下具有顺位上的优先性。为避免诉累，虽然当事人办理的只是抵押预告登记而非抵押登记，但在诉讼过程中经人民法院审查具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人即可主张已经取得抵押权，而无须判决认定预告登记权利人只有在办理抵押登记后才能主张抵押权。至于办理抵押登记的条件，是指建筑物已经办理首次登记。也就是说，只要在预告登记的有效期内建筑物已经办理了首次登记，人民法院就认定预告登记权利人可直接主张行使抵押权。当然，如果当事人不具备办理抵押登记条件，预告登记权利人请求行使抵押权的，人民法院自不应予以支持，但不影响其在具备抵押登记条件时再行使抵押权。（出自《民法典担保制度司法解释系列解读之四“关于担保物权”部分重点条文解读》）

二、抵押预告登记权利人无权排除执行

即便抵押预告登记权利人享有优先受偿权，抵押预告登记权利人也无权排除执行，因为不论是金钱债权的执行，还是非金钱债权的执行，都不会侵害抵押预告登记权利人的权利。

金钱债权执行中，法院拍卖房屋，享有优先受偿权的抵押预告登记权利人行使其优先受偿权即可。

非金钱债权执行中，比如，房屋买受人（申请执行人）申请“带押过户”（不考虑司法实践中是否可行），根据《民法典》第四百零六条的规定，带押过户，不影响抵押权人的权利。我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过很多关于执行和执行异议的文章，有兴趣的朋友可以找出来看一下。

三、为什么同为优先受偿权的保证金质权人能排除申请执行人对保证金的执行？

为什么抵押权人（含享有优先受偿权的抵押预告登记权利人）不能排除申请执行人对抵押物的执行，但是保证金的质权人却能排除申请执行人对保证金的执行？抵押权和金钱质权不都是担保物权吗？不都是优先受偿权吗？我的理解是这样的：

1、因为保证金本身就是钱，不需要再变现，而抵押物需要变现，两者“排除”的执行行为不同因而能否排除执行的结果不同。

（1）所谓的抵押权人不能排除执行，是指抵押权人不能排除法院对抵押物进行司法拍卖（变现），但是变现之后，抵押权人对法院通过司法拍卖等方式变现的价款还是享有优先受偿权的，抵押权本质就是优先受偿权，“拍卖”等变现的执行行为并未侵害抵押权人的利益：如抵押物变现金额是100万，抵押权担保的债权总金额是80万，抵押权人就受偿80万，剩余的20万（不考虑评估费、执行费等）由法院依法分配给申请执行人和其他参与分配的普通金钱债权人，再有剩余则返还被执行人；如抵押物变现金额是100万，抵押权担保的债权总金额是120万，抵押权人就受偿100万（不考虑评估费、执行费等），抵押权人的优先受偿权还是百分之百得到了保护，其权利没有受到任何侵害。

（2）保证金质权人可以排除执行是指保证金质权人可以排除法院把保证金扣划到法院账户并分配给其他债权人（申请执行人），因为法院如果把保证金扣划到法院账户并分配给了其他债权人就侵害了保证金质权人的质权（优先受偿权）。并且，司法实践中，保证金的金额一般都会远远低于债权金额，法院哪怕只扣划一部分保证金到法院账户并分配给其他债权人都会实质性的侵害质权人的优先受偿权。如果质押财产不是金钱（保证金），而是普通动产（如价值100万的手表），那么，质权人是否有权排除法院对该普通动产拍卖变现呢？我认为法院有权拍卖变现，质权人无权排除此执行，但是对于拍卖价款，质权人有权在其担保的债权范围内优先受偿，这就和抵押权一样了。

也就是说“抵押权人不能排除执行”中的“执行”和“保证金质权人可以排除执行”中的“执行”并非同一概念，前者是指拍卖等变现行为，后者是指把保证金扣划到法院账户并分配给申请执行人的执行行为，前者未侵害抵押权人的优先受偿权，后者侵害了保证金质权人的优先受偿权，但是前者不可排除执行和后者可以排除执行对于抵押权人和质权人的优先受偿权的保护是一样的。我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写过很多关于执行和执行异议的文章，有兴趣的朋友可以找出来看一下。

2、与“占有”与否无关。

最高人民法院（2020）最高法民再89号民事判决中有一段话：“质权以担保被担保债权清偿为目的，故质权人于未受清偿前，均得占有质押物，并对质押物享有优先受偿权。”这句话给人的感觉是质权人可以排除执行（尤其是和抵押权人不能排除执行相比）似乎与质权的“占有”特征有关，我认为金钱质权人可以排除执行与“占有”无关：

（1）从公权力与私权利的角度，或者从程序与实体的角度看。

从私权利的角度讲，占有是质权成立的必要条件，质权人有权占有质押财产，出质人或者第三人无权要求质权人返还质押财产。

但是，如果出质人成了被执行人，法院是否可以执行质押财产呢？我认为是可以的，如上文所讲：“如果质押财产不是金钱（保证金），而是普通动产（如价值100万的手表），那么，质权人是否有权排除法院对该普通动产拍卖变现呢？我认为法院有权拍卖变现，质权人无权排除此执行，但是对于拍卖价款，质权人有权在其担保的债权范围内优先受偿，这就和抵押权一样了。”质权人不能以其私权利和实体权利（占有）对抗法院的公权力和程序权力（执行），但是法院的执行行为不会伤及质权人的最核心权利：优先受偿权。

（2）对比留置权

《民法典》第四百四十七条规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。

留置权和质权有很多相似的地方，其中一点即都要求权利人“占有”相关财产。占有留置财产是留置权人享有留置权的必要条件，换个角度讲，留置权人有权占有留置财产，债务人或第三人在留置权人的债权获得清偿之前无权要求留置权人返还留置物。但是，如果债务人成为了另案的被执行人，申请执行人是否可以申请执行该留置物呢？我认为可以执行，即通过拍卖等方式将留置物变现，在留置权人的债权获得优先受偿的前提下，将多余变价款分配给申请执行人和其他参与分配的普通金钱债权人，如再有多余则返还被执行人（留置权人的债权一般都低于留置财产）。比如，张三将其价值100万的汽车送到修理厂修理，产生维修费10万元，张三没有付款，汽车被修理厂留置。张三的债权人依据生效判决向法院申请执行，执行标的50万元。法院当然可以拍卖被修理厂留置的张三的汽车，变现100万元，首先分配给修理厂10万元，再给申请执行人50万元，剩下的40万元给被执行人（不考虑执行费用等因素）。这样，留置权人最核心的权利（优先受偿权）没有受到损害，申请执行人等当事人和利害关系人的权利也受到了应有的保护。否则，如果留置财产不可以拍卖，被执行人岂不是可以通过与案外人恶意串通人为制造留置权的方式保护其财产不被执行了？