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本文作者：张春光律师【锦天城律所】

业务领域：房产纠纷、执行与执行异议（之诉）

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个人专著：《<</span>民法典>背景下房产纠纷与执行异议之诉疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》，均为法律出版社出版

我尝试着对2023年4月20日最高院颁布并生效的2023年1号司法解释《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》进行一些分析，不对的地方请大家批评指正。

本司法解释出台的背景和渊源：本司法解释的出台并非偶然，“保交楼”是本司法解释出台的时代背景。对商品房买受人的保护是一贯的，关于商品房买受人保护的相关司法解释和规定也一直存在并不断演进。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（已失效）》第一条与本司法解释第一条类似，第二条与本司法解释的第二条类似。《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》第二条与本司法解释第三条类似。

河南省高级人民法院：

你院《关于明确房企风险化解中权利顺位问题的请示》（豫高法〔2023〕36号）收悉。就人民法院在审理房地产开发企业因商品房已售逾期难交付引发的相关纠纷案件中涉及的商品房消费者权利保护问题，经研究，批复如下：

一、　建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定处理。

解读与评析：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”根据该规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、　商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。

解读与评析：

该条款是本司法解释中信息量最大的，也是最难理解的：“商品房消费者”如何理解？“以居住为目的”如何理解？“交付”如何理解？该条款和《执行异议复议规定》第29条是什么关系？ 我在我的微信公众号合同效力实务研究写过很多关于《执行异议复议规定》第29条的文章，有兴趣的朋友可以找出来看一下，这里就不赘述了。

（一）“商品房消费者”的理解

《消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。消费者是与经营者相对应的，消费者受到法律的倾斜性保护，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的可能要承担惩罚性赔偿责任。商品房买受人是否是商品房消费者？或者说是否所有的商品房买受人都是商品房消费者？对此问题，法理上有争议。但是，主流观点认为商品房买受人=商品房消费者。在本司法解释中，商品房消费者=商品房买受人。

（二）“以居住为目的”的理解

“以居住为目的”是从保护生存权这一价值取向的角度所作的规定。一般而言，商品房为住房的即可推定为“以居住为目的”，但是如果商品房买受人及其家人还有其他住房，或者一次性购买大量住房，则很难认定其“以居住为目的”。换言之，“以居住为目的”应参考《执行异议复议规定》第29条第二项“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”以及“九民会纪要”第125条第二款（“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神）作解释。

（三）“交付”的理解

本司法解释中的“交付”应理解为既包括物理上的交付（交房），也包括产权的变更登记（过户）。上海铁路运输法院（2023）沪7101民初148号民事判决即持此观点。

那么，问题来了，如果该商品房上存在抵押，在债务人未偿还抵押借款的前提下，是带抵押过户还是涤除抵押再过户？如果是带抵押过户，那么抵押所担保的债权谁来偿还？让商品房买受人偿还肯定不符合本司法解释的立法本意，但是让原债务人（如开发商）偿还似乎又不现实，如此一来，带抵押过户后抵押权似乎也失去了实际价值，反而给商品房买受人设置新的抵押等行为造成麻烦。如果涤除抵押再过户，那么法律依据是什么？从《担保法》、《物权法》到《民法典》，抵押担保制度所规定和保护的抵押权就这么被架空了？

（四）该条款和《执行异议复议规定》第29条的关系

这里面涉及两个问题：1、本司法解释（主要是第二条）是否可以作为案外人执行异议之诉审理的法律依据？2、本司法解释是否“变更”了《执行异议复议规定》第29条的规定？

《执行异议复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

1、本司法解释可以作为案外人执行异议之诉审理的法律依据

案外人执行异议之诉审查的是案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益，即案外人的民事权益和申请执行人的民事权益哪个更优先。本司法解释第二条中所规定是即是商品房消费者的房屋交付请求权是否以及在什么条件下“优先于”建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权，即本条规定也是关于不同权利优先性对比的规定。因此，应该认为本司法解释可以作为案外人执行异议之诉审理的法律依据。我在我的微信公众号合同效力实务研究写过很多关于案外人执行异议之诉审查内容和审查标准的文章，有兴趣的朋友可以找出来看一下，这里就不赘述了。

（1）少量案例认为本司法解释不可以作为案外人排除执行的依据

大连市金州区人民法院（2022）辽0213民初4692号民事判决认为，对被告凌某娜提出的，依照《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）第二条规定，被告凌某娜购买的案涉房屋足以排除强制执行的抗辩意见。本院认为，该司法解释只适用商品房消费者在商品房出卖人没有按约定交付商品房的情况下，商品房消费者提出房屋交付请求权的情形，没有规定商品房消费者的房屋交付请求权可以排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条规定的是符合法定情形的一般房屋买受人的物权期待权和商品房消费者的物权期待权可以排除执行。被告凌某娜购买案涉房屋不符合上述司法解释第二十八条和第二十九条规定的情形，不享有可以排除执行的一般房屋买受人的物权期待权和商品房消费者的物权期待权。故本院对被告凌某娜上述抗辩意见不予采纳。

（2）大部分案例认为本司法解释可以作为案外人排除执行的依据

大连市中级人民法院（2023）辽02执异631号执行裁定认为，依据《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第二条规定，商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，其对房屋的交付请求权优先于抵押权以及其他债权。从案外人提供的《商品房买卖意向书》及收据可以判断，案外人在本院查封案涉房屋前已与被执行人金鑫公司建立了买卖案涉房屋的共同意思表示且已依合同约定支付了全部价款。因此，董某兰作为商品房消费者对案涉房屋享有的实体权利真实存在，能够排除强制执行。故董某兰提出的排除执行的异议请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条的规定，裁定如下：中止对兴城海上钓鱼台三号院住宅小区第三期4幢1单元2层1号房屋的执行。

大连市中级人民法院（2023）辽02民初186号民事判决认为，认为，本案系案外人执行异议之诉，本案的争议焦点为案外人施某雁是否享有排除执行的民事权益。《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零九条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：(一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第二条规定：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”结合本案事实，本院分析认定如下：一、案涉房屋于2015年12月28日设定抵押登记，2019年8月21日被裁定查封，而施某雁与澳南公司于2012年10月15日签订《明秀庄园认购书》，明确约定了房屋位置、建筑面积、单价、总房款等内容，该认购书经买卖双方签字盖章确认，认购书包含了商品房买卖合同的主要内容，据此可确定买卖双方的基本权利义务，故应认定施某雁与澳南公司在案涉房屋被本案被告设定抵押权及人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同。二、2021年3月2日，大连市不动产登记中心出具的查询结果，显示施某雁名下无登记房屋，可以认定施某雁所购商品房系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋。三、根据已经查明的事实，《明秀庄园认购书》记载购房定金20万元，总价款4,890,841元。2012年10月15日，施某雁向澳南公司支付了200,000元，2012年10月25日支付了1,690,841元，澳南公司财务账簿体现该两笔款项已计入澳南公司售房预收账款，款项支付凭证亦计入记账凭证。高易公司于2012年11月10日向澳南公司出具两张转账支票，其中一张为金额2,750,000元，另一张为金额250,000元，总计3,000,000元。施某雁主张以上述两张支票支付剩余房款。对此，澳南公司于2012年11月14日出具的收条、澳南公司财务账簿记账凭证、高易公司财务账簿记账凭证、大连鼎鑫会计师事务所有限公司2023年4月4日出具的《专项审计报告》、大连增值税普通发票、《商品房买卖合同》及《合同补充协议》能够形成完整有效的证据链条，据此可以认定施某雁已支付合同约定的全部购房款。基于上述分析，施某雁就案涉房屋享有足以排除抵押权人申请强制执行的民事权益。另，依据《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十条规定，案外人可以请求排除强制执行，并提出确认其权利的诉讼请求，人民法院可以在判决中一并作出裁判。施某雁诉请中包含解除对案涉房屋的查封内容，按照上述规定，该项请求不属于案外人执行之诉的诉请范围，应裁定驳回其此项起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零九条、第三百一十条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、不得执行位于大连市明秀庄园一期第5幢1单元16层1号（行政街号为大连市中山区桃仙西街12号1单元16层1号）的房屋；二、驳回施某雁提出解除上述房屋查封的起诉。

大连市中级人民法院（2023）辽02民初657号民事判决认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零九条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。被告武某英作为案外人应当就其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定的“除外”情形及对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，被告武某英与被告元亨公司、公主岭市房屋征收经办中心签订《公主岭市棚户区改造项目房屋征收货币化安置商品房协议书》,约定对被告武某英原有的房屋及附属物进行征收，并选定元亨公司的案涉房屋作为安置房屋实现安置，还约定了选定房屋的位置、面积、单价、总房款、安置差价计算及补偿款金额、支付主体等，后被告武某英与被告元亨公司签订《商品房买卖合同》,并由被告元亨公司为被告武某英开具购房款增值税普通发票，被告武某英实际入住案涉房屋。被告武某英基于被拆迁人的身份对安置房屋享有的权利应属《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定的“除外”情形，优先于原告哈尔滨银行中山支行享有的抵押权，主要理由是：第一，被拆迁人对拆迁安置房屋享有的权利具有优先效力。拆迁关系中，被拆迁人丧失的是原有房屋的所有权，取得尚未建成房屋的期待权，被拆迁人处于弱势地位，其期待权能否实现直接影响其基本的生存居住、使用权，故应受到特殊保护。此外，拆迁安置房屋特定化之后具有物权客体特定性的特征，被拆迁人对拆迁安置房屋享有类似物权的优先效力。第二，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的支付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。该规定是基于对“消费者生存权”优先保护所作的例外规定，之所以符合第二十七条“除外”的情形，是基于生存权至上的价值基础而设置的特别规定。而基于房屋拆迁安置补偿关系取得房屋的被拆迁人更是在丧失已有房屋基础之上获取尚未建成房屋的期待权，相较于消费者而言，被拆迁人的生存居住权更应受到特殊保护。《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）第二条第一款规定，商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。根据该批复规定的权利顺位关系，商品房消费者的权利亦优先于抵押权人的抵押权，又因被拆迁人享有的权利优先于商品房消费者的权利，结合案涉房屋已向被拆迁人交付并实际占有使用一节事实，故在权利发生冲突时，应认定被拆迁人对拆迁安置房屋享有的权利优先于抵押权。被告武某英对涉案房屋的权利基于其对被拆迁房屋的回迁安置取得，虽然目前尚未取得涉案房屋的产权证书，但其享有对案涉房屋排除执行的民事权益。故原告哈尔滨银行中山支行不得执行涉案房屋，其提出继续执行涉案房屋的诉请，无充分的事实和法律依据，本院不予支持。另外，原告哈尔滨银行中山支行提出的对执行异议过程中的存在的相关问题以及主张撤销执行异议裁定的诉讼请求，并非本案执行异议之诉中的审查范围以及正确诉求，本院对此不予审理。

集安市人民法院（2023）吉0582民初566号民事判决认为，本案系申请执行人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第二条第一款：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”的规定，法律基于对以居住为目的的商品房屋消费者居住权和生存权的保护，赋予此类消费者对房屋的期待权在顺位上优先于其他债权。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，前述商品房消费者在执行程序中，对买受房屋的物权期待权享有排除执行的效力。本院（2021）吉0582民初1245号民事调解书，谭某龙申请执行的系普通金钱债权。张某亮于谭某龙申请查封案涉诉争房屋前，已与仁隆公司签订合法有效的书面购房合同，购买房屋用于家庭居住，名下亦无其他住房，并交付全部购房款，故张某亮作为以居住为目的购买房屋的商品房消费者，其就案涉诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益。

2、本司法解释“变更”了《执行异议复议规定》第29条的规定

既然本司法解释适用于案外人执行异议之诉的审理，则本司法解释和《执行异议复议规定》就产生了交集和“竞争”，根据“新法优于旧法”的法理，本司法解释第二条“变更”了《执行异议复议规定》第29条的规定，当然这个“变更”并非没有头脑的乱变，而是沿袭了对商品房消费者保护力度越来越大这一制度惯性，比如，《执行异议复议规定》第29条第三项规定“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，这个付款比例的要求可以说是红线，但是“九民会纪要”第125条第三款作了变通规定，打破了这个红线，即对商品房消费者的保护力度越来越大。

根据本司法解释第二条的规定，商品房消费者只要满足已签订合法有效的买卖合同，以居住为目的，已支付全部价款（变通规定：只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定）即可排除建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权人的执行。

三、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持

解读与评析：本条是从实体法上做的规定，在具体适用的时候还需要一些程序上的保障，如从商品房拍卖价款分配顺序的角度，商品房消费者要优先于建设工程价款优先受偿权人等债权人受偿，需要先取得执行依据（一般需要先打一个解除合同、退还房款、赔偿违约金的官司）。当然，这里面有个问题，即商品房消费者对开发商的违约金请求权是否优先于建设工程价款优先受偿权等权利？我认为商品房消费者对开发商的违约金请求权不优先于建设工程价款优先受偿权等权利，因为一方面从文义解释的角度，“价款”应理解为商品房消费者已付之房款，而不包括违约金；另外，从利益衡量的角度，建设工程价款优先受偿权（建设工程价款优先受偿权保护的是农名工工资利益）、抵押权以及其他债权人的权利也需要保护，不能商品房消费者的权利百分之百的保护，而完全不顾及其他债权人的权利。