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本文作者：张春光律师【锦天城律所】

业务领域：房产纠纷、执行与执行异议（之诉）

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个人专著：《<</span>民法典>背景下房产纠纷与执行异议之诉疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》，均为法律出版社出版

《民法典》第三百九十二条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”（该规定和《物权法》第一百七十六条的规定基本一致）

上述规定虽是实体法的规定，并非关于执行的规定，但是从裁判案例来看，执行顺序也都是遵循上述规定的。

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，执行顺序可以归纳为：

首先，有约定的从约定（从执行依据的角度看，执行依据应当载明了实现债权的顺序，执行部门应当按照执行依据所确定的顺序执行）。

其次，没有约定或者约定不明确的情况下：如果是债务人自己提供物的担保的，应当先执行该担保物；如果是第三人提供物的担保的，可以先执行担保物，也可以先执行保证人的财产。（我在我的微信公众号合同效力实务研究写过很多关于执行和执行异议的文章，有兴趣的朋友可以找出来看一下）

附：

案例一：中开建工集团有限公司、湖北江陵农村商业银行股份有限公司金融借款合同纠纷执行异议案

案情简介：申诉人中开建工集团有限公司（以下简称中开建工集团）不服湖北省高级人民法院（以下简称湖北高院）（2019）鄂执复5号执行裁定，向本院申请监督。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

湖北江陵农村商业银行股份有限公司（以下简称江陵农商行）与中核盛华（荆州）置业有限公司（以下简称中核置业公司）、湖北金叶投资有限公司（以下简称金叶投资公司）、叶某、中开建工集团金融借款合同纠纷一案，于2017年9月15日经湖北省荆州市中级人民法院（以下简称荆州中院）调解，达成（2017）鄂10民初60号民事调解书：1.截止该调解协议签订日（注：2017年9月14日），中核置业公司尚欠江陵农商行贷款本金4900万元，利息7431198元，罚息271506元。江陵农商行同意在中核置业公司按时履行该调解协议第二条约定的还款计划的前提下，自该调解协议签订日起，中核置业公司尚欠的贷款本金仍按年利率7.2%计算利息，减免中核置业公司逾期之后罚息。2.中核置业公司确认按下列方式偿还江陵农商行贷款本息：该调解协议签订日，归还贷款本金200万元；2017年12月20日前，归还贷款本金700万元及利息100万元；2018年6月30日前，归还利息100万元；2018年12月20日前，归还贷款本金1000万元；2019年6月30日前，归还利息100万元；2019年12月20日前，归还贷款本金1500万元及利息100万元；2020年6月30日前，归还利息100万元；2020年12月20日前，归还剩余贷款本金及利息。3.若中核置业公司未按该调解协议第二条约定的还款计划支付任意一期款项，江陵农商行有权自中核置业公司违约之日起，在该调解协议第一条约定利率基础上向中核置业公司加收50%罚息。4.金叶投资公司、叶某、中开建工集团对该调解协议第二、三条约定的中核置业公司对江陵农商行的还款义务承担连带保证责任。5.江陵农商行就该调解协议第一、三条约定所享有的贷款本金、利息、罚息债权对涉案抵押财产[他项权证号为荆州他项（2013）第100076号、荆州他项（2013）第100262号、荆州房建荆字第201301901号、荆州房建荆字第201300430号项下的土地使用权和在建工程]享有优先受偿权。6.若中核置业公司未按该调解协议第二条约定的还款计划支付任意一期款项，江陵农商行可申请人民法院强制执行。7.案件受理费减半收取为158001.50元，由中核置业公司负担。中核置业公司应将江陵农商行因本案预交的案件受理费中的158001.50元及江陵农商行在本案中申请财产保全缴纳的申请费5000元支付给江陵农商行。该调解书发生法律效力后，被执行人中核置业公司在2017年9月15日支付200万元贷款本金，后又在2017年12月30日支付8万元贷款利息。2018年3月14日申请执行人江陵农商行向荆州中院申请强制执行。2018年5月7日该院立案执行。2018年6月25日冻结了被执行人中开建工集团在上海浦东发展银行（以下简称浦发银行）的资金账户。2018年8月13日，该院将中开建工集团在浦发银行的账户资金4002929.29元扣划至该院执行款专户。

中开建工集团于2018年7月6日、8月20日向该院提出执行异议申请称，1.本案所涉债权既有债务人中核置业公司自己提供的物的担保、又有保证人的保证担保，属于混同担保情形；2.依据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第二十八条和《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百七十六条的规定，应以债务人的物的担保实现债权，优先对抵押担保物采取有效的执行措施，而非首先直接对保证人中开建工集团的银行账户资金采取冻结、划转措施；3.荆州中院在中开建工集团列后承担保证责任的前提下，不予处置优先承担抵押担保责任的抵押物，而裁定冻结并划扣中开建工集团的银行账户资金，属于理解和适用法律错误，该执行行为侵害了中开建工集团的权益，也严重影响了中开建工集团的正常生产经营。综上，请求：1.依法中止冻结、划拨中开建工集团在金融机构的存款786万元（2017年12月20日前应归还的贷款本金700万元及利息86万元），以及应当加倍支付的迟延履行期间的债务利息，或查封、冻结被执行人相应价值的财产的裁定内容，解除对中开建工集团的银行账户及存款的冻结执行措施；2.依法对已经从中开建工集团银行账户扣划的4002929.29元银行存款采取执行回转措施，返还至中开建工集团的银行账户。

荆州中院查明，该院在本案执行中，依据《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第三条之第15项第一款的规定，就该院（2017）鄂10民初60号民事调解书中的第四条确定的金叶投资公司、叶某、中开建工集团应承担的连带保证责任与第五条确定的江陵农商行对涉案抵押财产享有的优先受偿权，执行时在债权的实现上是并行还是有先后顺序，以及依据调解书第六条，中核置业公司未按该调解协议第二条约定的还款计划支付任意一期款项，江陵农商行申请人民法院强制执行时，是否有权就全案申请强制执行等问题，向本案原审判部门出具征询函。审判部门书面答复如下：1.关于（2017）鄂10民初60号民事调解书中的第四条约定的金叶投资公司、叶某、中开建工集团的连带责任与第五条约定的江陵农商行对涉案抵押财产享有的优先受偿权在实现涉案债权时的先后顺序问题。原审判部门认为，当事人之所以要在调解协议第四条中约定金叶投资公司、叶某、中开建工集团对涉案贷款承担连带保证责任，是因为金叶投资公司、叶某、中开建工集团原就涉案贷款签署有保证合同，按照金叶投资公司、叶某、中开建工集团签署的保证合同约定，金叶投资公司、叶某、中开建工集团的保证责任与涉案贷款的抵押担保是并行的，不分先后顺序。2.关于中核置业公司未按该调解协议第二条约定的还款计划支付任意一期款项，江陵农商行申请人民法院强制执行时，是否有权就全案执行的问题。原审判部门认为，如果没有调解协议第六条的约定，中核置业公司未按照调解协议第二条约定的还款计划支付任意一期款项时，江陵农商行也有权就调解协议还款计划约定到期的债权向人民法院申请强制执行，当事人之所以要在调解协议中作出第六条的约定，本意就是赋予江陵农商行在中核置业公司未按照调解协议第二条约定的还款计划支付任意一期款项时，江陵农商行有权就全案债权向人民法院申请强制执行，否则调解协议第六条的约定就没有任何实际意义。

荆州中院经审查认为，担保法第十八条第二款规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，被执行人中开建工集团于2013年3月25日与申请执行人江陵农商行签订的《保证合同》第二条约定：该合同保证方式为连带责任保证。第六条第（二）项：乙方（江陵农商行）主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由主债务人提供还是由第三人提供，乙方有权要求甲方（中开建工集团）先承担保证责任，甲方承诺不因此而提出抗辩。乙方放弃、变更或丧失其他担保权益的，甲方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。在中核置业公司与江陵农商行贷款中，按照中开建工集团与江陵农商行签署的《保证合同》约定，该公司的保证责任与涉案贷款的抵押担保是并行的，不分先后顺序。综上，结合本案审判部门的回复意见，中开建工集团与申请执行人江陵农商行签署的《保证合同》，以及该院（2017）鄂10民初60号民事调解书，该院认为，中开建工集团应承担的保证责任与涉案贷款的抵押担保责任是并行的，不分先后顺序，该院冻结、划拨该公司在浦发银行的账户资金的行为并无不当。故对中开建工集团的异议请求不予支持。并依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称异议复议规定）第十七条第（一）项的规定，于2018年10月24日作出（2018）鄂10执异15号执行裁定，驳回中开建工集团的异议请求。

中开建工集团不服，向湖北高院申请复议称：1.荆州中院（2018）鄂10执异15号执行裁定适用法律错误。该案应适用担保法第二十八条和物权法第一百七十六条的规定，应以债务人的物的担保实现债权，优先对抵押担保物采取有效的执行措施，而非首先直接对保证人的银行账户资金采取冻结、划转措施。2.荆州中院（2018）鄂10执异15号执行裁定认定事实错误。该裁定依据其与江陵农商行签订的《保证合同》第六条第（二）项之约定，错误认为中开建工集团的保证责任与案涉贷款的抵押担保是并行的，不分先后顺序。3.荆州中院（2018）鄂10执异15号执行裁定以审判部门的答复作为执行依据错误，本案执行依据系（2017）鄂10民初60号民事调解书。综上，请求撤销荆州中院（2018）鄂10执异15号执行裁定，解除对中开建工集团的银行账户及存款的冻结执行措施，对已经从中开建工集团银行账户扣划的4002929.29元银行存款采取执行回转措施，返还至中开建工集团的银行账户。

湖北高院查明，荆州中院查明事实基本属实。

湖北高院认为，本案的争议焦点问题为，在未对抵押物优先受偿的情况下，能否执行连带保证责任人中开建工集团。针对该焦点问题，湖北高院具体评析如下：

物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”根据本案查明事实，结合中开建工集团与申请执行人江陵农商行签订的《保证合同》第二条和第六条第（二）项的约定，本案中开建工集团与江陵农商行已经通过约定的方式明确了债权人可以不经先行处置债务人抵押物，故债权人江陵农商行据双方约定直接要求保证人承担连带保证责任符合上述法律规定。据此，中开建工集团请求先予执行中核置业公司的抵押物，在抵押物不足以清偿债权的情况下再执行其财产的主张缺乏法律依据，该院依法不予支持。综上，中开建工集团的复议理由不成立，该院不予支持。依照民事诉讼法第二百二十五条和异议复议规定第二十三条第（一）项之规定，裁定驳回中开建工集团的复议申请，维持荆州中院（2018）鄂10执异15号执行裁定。

中开建工集团不服，向本院申诉，请求撤销湖北高院（2019）鄂执复5号执行裁定及荆州中院（2018）鄂10执异15号执行裁定和荆州中院（2018）鄂10执125号执行裁定。主要理由为：（一）执行法院荆州中院适用担保法第十八条第二款的规定冻结、划扣申诉人的银行存款属于适用法律错误，执行行为违法，应依法予以纠正。（二）荆州中院作出（2018）鄂10执异15号执行裁定驳回申诉人的执行异议，认定事实错误。1.执行法院应当以申请执行人提交的生效法律文书即（2017）鄂10民初60号民事调解书作为执行依据。2.荆州中院作出（2018）鄂10执异15号执行裁定以中开建工集团与江陵农商行签订的《保证合同》之相关约定为由驳回申诉人的执行异议，属于认定事实和执行依据错误。具体分析如下：首先，本案属于混合担保，荆州中院适用担保法第十八条明显属于法律适用错误，其应当适用担保法第二十八条及物权法第一百七十六条之规定，先行执行债务人中核置业公司提供的抵押物以清偿债权人江陵农商行的债务。其次，本案已经进入执行程序，江陵农商行已经与中核置业公司及申诉人达成调解协议，并由法院出具民事调解书，调解书和调解协议的内容并未约定江陵农商行可以直接向保证人（申诉人）行使债权，只是约定保证人承担连带保证责任，且约定江陵农商行对抵押物享有优先权，该调解书的内容系各方当事人自愿协商达成的一致意见，已经对各方权利义务作出了明确约定，不存在解释的空间，由于本案系各方当事人自愿调解达成的调解协议，并非审判部门依审判程序进行的裁判，故完全不需要审判部门对调解书进行解释或说明。并且，该调解协议系各方当事人的真实意思表示，在本质上属于新的合同，经人民法院据此出具调解书确认后，完全取代了各方当事人之前签署的相关合同文件，因此，案涉债权涉及的权利义务关系只能以民事调解书作为唯一的执行依据，且执行法院也只能依法执行民事调解书；这里需要说明的是，《保证合同》约定保证人承担“连带清偿责任”，起诉书向保证人主张的也是承担“连带清偿责任”，但调解协议和调解书约定保证人承担的是连带保证责任，连带保证责任更加规范且意思清晰，也就说调解协议和调解书的内容实质上也改变了江陵农商行主张的承担“连带清偿责任”方式，连带保证责任是新的意思自治与合意的结果，保证人只能按照新约定的内容与意思并依据法律的规定承担连带保证责任，而非对保证人随意执行、让保证人承担“连带清偿责任”。另外，调解协议和调解书明确约定了江陵农商行是对抵押物享有优先权，应先行行使抵押物的优先权实现债权，在江陵农商行未行使优先权的前提下径行执行申诉人违反调解协议和调解书的约定；如果江陵农商行明确放弃优先权的行使，那么作为保证人的申诉人依法应该在放弃抵押优先权范围内免除保证责任，因此也不应径行执行申诉人。（三）湖北高院作出（2019）鄂执复5号执行裁定认定事实错误，未依法纠正荆州中院的错误执行裁定，草率作出裁定维持荆州中院的错误执行裁定，严重损害了申诉人的合法权益。（四）依据申诉人取得新的证据材料，截止目前，因本执行案件，案涉抵押物依旧处于查封状态且具备执行条件，江陵农商行、荆州中院、湖北高院未按照（2017）鄂10民初60号民事调解书的内容，依据担保法及物权法之规定优先执行被查封的抵押物，反而是径行执行了申诉人（保证人）的财产，严重违反相关法律规定。首先，本案为执行案件，在法院已经查封了被执行人（债务人）中核置业公司的相关财产（涉案抵押物）且相关财产具备执行条件的情况下，法院应当依法执行涉案抵押物。另外，本案的执行依据为（2017）鄂10民初60号民事调解书，依据担保法及物权法的相关规定，在涉案抵押物具备执行的条件下，应当优先执行涉案抵押物。（五）依据申诉人取得新的证据材料，江陵农商行允许中核置业公司预售涉案抵押物（非查封部分），并未尽到对预售资金的监管义务，在预售资金本足以偿还借款本金及利息的情况下，导致保证人的财产损失，其应当承担相应责任。（1）江陵农商行（债权人）允许中核置业公司预售抵押物；（2）江陵农商行作为牵头行下的荆州市沙市区农村信用合联社联合信用社（作为借款行之一）对预售资金进行监管，监管银行账号：82×××47，本质上，由江陵农商行对预售资金进行监管；（3）中核置业公司预售抵押物的资金达到123166081元，完全足以偿还借款本金及利息。

江陵农商行向本院提交书面意见称，荆州中院作出（2018）鄂10执125号执行裁定，并以此为依据冻结扣划申诉人的银行存款认定事实清楚，适用法律正确。荆州中院（2018）鄂10执异15号执行裁定驳回申诉人的执行异议，湖北高院（2019）鄂执复5号执行裁定维持荆州中院异议裁定，应予以支持。具体陈述如下：（一）荆州中院和湖北高院认定事实正确。申诉人在执行阶段承担的连带保证责任的内容和方式应与《保证合同》第六条第（二）项的约定一致，荆州中院对申诉人的银行存款进行冻结扣划并无不当。理由有四：（1）《保证合同》系合同双方真实意思表示，其内容在任何时候都可以作为证据或者参考依据适用。（2）《保证合同》第二条明确载明保证方式为连带责任保证，且在第六第（二）项对其实现方式进行了明确解释。民事调解书再次对《保证合同》约定的保证方式的实现进行了明确和重申。（3）当当事人就新作出的（2017）鄂10民初60号民事调解书的内容产生异议时，应追根溯源，重新回到民事调解书赖以作出的本源即各类借款及担保合同上来，寻求问题解决之道，而非就其中的相关概念进行独立、片面的解释。（4）（2017）鄂10民初60号民事调解书第五条约定的优先受偿权，是针对抵押人中核置业公司可能存在的除该民事调解书以外的其他债务的债权人而言的。此举的目的正是为了让江陵农商行能从抵押财产中获得更多的清偿。而江陵农商行在抵押财产上受偿的越多，对申诉人也是有利无害的。（二）荆州中院的执行行为适用法律正确。首先，关于物的担保和人的担保同时存在的情形，应首先尊重当事人的约定。执行法院正是按照民事调解书开展执行工作，对申诉人银行账户进行冻结或扣划的执行行为符合法律规定。另外，申诉人主张本案应适用担保法第二十八条和物权法第一百七十六条的规定，存在不当。（1）担保法第二十八条与物权法第一百七十六条的规定存在冲突，根据物权法第一百七十八条之规定，担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法。（2）物权法第一百七十六条对当事人的约定的优先适用地位进行了明确，支持了江陵农商行的意见。

中核置业公司向本院提交书面意见称，（一）本案于2013年3月25日申诉人中开建工集团与申请执行人江陵农商行为涉案债务签订了《保证合同》，保证方式为连带保证，同时约定主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由主债务人提供还是由第三人提供，江陵农商行有权要求中开建工集团先承担保证责任，并承诺不因此而提出抗辩。同时荆州中院于2017年9月15日作出（2017）鄂01民初60号民事调解书，再次对涉案债务约定为连带保证，如一项未履行，债权人对全案申请执行。（二）荆州中院和湖北高院针对（2018）鄂10执125号执行裁定所作出的异议和复议裁定，是在中核置业公司已在江陵农商行和荆州中院冻结和保全不足值的前提下所作出的裁定。鉴于此，中核置业公司认为荆州中院异议裁定和湖北高院复议裁定符合客观事实。

裁判观点【案号：最高人民法院（2019）最高法执监442号】本案重点审查的问题为先予执行连带保证责任人中开建工集团账户资金是否具有法律依据和事实依据问题。

首先，关于先予冻结、扣划中开建工集团帐户资金的法律依据。本案涉及的法律问题主要为债权人既有抵押物担保又有连带责任保证人的情况下，应如何确定执行顺序。按照担保法第二十八条第一款的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”而根据物权法第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”从上述规定可以看出，对于混合共同担保中人的担保与物的担保责任的顺序问题，担保法中确立了“物的担保责任优先”，担保法解释中明确第三人物的担保与保证人的担保责任顺序则可由债权人选择，将“物的担保责任优先”的适用范围限定为债务人提供的物的担保与人的担保并存的情形。物权法则进一步规定，当事人有约定的，约定优先，即首先要看当事人之间对此有无明确约定，如果有明确约定，债权人按照约定实现债权；没有约定或者约定不明的，才区分抵押担保是债务人的物的担保还是第三人的物的担保不同情况进行责任承担。这一规定除了明确当事人可就混合担保的责任顺序进行约定外，其它内容与担保法及其司法解释相关规定相一致。本案事实和纠纷均发生在物权法实施之后，本案复议裁定适用该法第一百七十六条并无不当。申诉人中开建工集团认为应当适用担保法第二十八条有失片面。另执行法院荆州中院依照担保法第十八条第二款关于“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，冻结、划扣申诉人中开建工集团的银行存款，驳回中开建工集团的异议，系针对申诉人为连带担保责任人的基础法律关系而适用的，不属于适用法律错误。

其次，关于应否冻结、扣划中开建工集团帐户资金的事实依据。按照物权法第一百七十六条的规定，结合本案的具体情形，债权人江陵农商行请求直接执行保证人中开建工集团的连带保证责任应否得到支持，有赖于中开建工集团与江陵农商行是否明确约定了混合担保情形下责任承担顺序的事实判断。申诉人中开建工集团主张本案执行依据为调解书，认为调解书约定了连带保证责任，并无责任承担顺序的相关约定，对此对方当事人并不认可。虽然调解书系双方当事人的真实意思表示，且就部分内容达成新的合意，但在相关问题存在争议的情况下，作出调解书的人民法院可以进一步查明认定。同时，调解书为生效法律文书，按照《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第三条第15项第一款关于“执行机构发现本院作出的生效法律文书执行内容不明确的，应书面征询审判部门的意见”的规定，执行法院就相关争议问题征求审判部门意见并无不当。根据查明的事实，（2017）鄂10民初60号民事调解书中的第四条约定金叶投资公司、叶某、中开建工集团对涉案贷款承担连带保证责任，是因为金叶投资公司、叶某、中开建工集团原就涉案贷款签署有保证合同，而按照中开建工集团与江陵农商行签署的《保证合同》第六条第（二）项约定：按照乙方（江陵农商行）主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由主债务人提供还是由第三人提供，乙方有权要求甲方（中开建工集团）先承担保证责任，甲方承诺不因此而提出抗辩。乙方放弃、变更或丧失其他担保权益的，甲方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。也就是说，在中核置业公司与江陵农商行贷款中，中开建工集团与江陵农商行已经明确约定债权人可以不先行要求处置债务人的抵押物，而直接请求中开建工集团先承担保证责任。故执行法院依债权人江陵农商行申请先行执行中开建工集团的帐户资金具有合同事实依据。此认定与调解书内容并不冲突，与荆州中院在异议审查过程中征求审判部门的意见相符。中开建工集团认为执行法院未按调解书进行执行且调解书无需解释的理由不能成立。

至于（2017）鄂10民初60号民事调解书第五条约定的抵押物优先受偿权，与债权人按照约定选择责任的优先承担顺序为不同概念，申诉人中开建工集团以此认为债权人放弃抵押优先权的行使，系对法律的误读。申诉人中开建工集团承担连带保证责任后，取得代位求偿权，可以依法向债务人主张权利。

综上，申诉人中开建工集团所提申诉理由不能成立。荆州中院、湖北高院依法驳回其异议、复议并无不当。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条之规定，裁定如下：

驳回中开建工集团有限公司的申诉请求。

案例二：新疆金科宜佳房地产开发有限公司、北京银行股份有限公司乌鲁木齐分行等公证债权文书执行异议案

案情简介：乌鲁木齐铁路运输中级法院（以下简称铁路中院）在执行申请执行人北京银行股份有限公司乌鲁木齐分行（以下简称北京银行乌鲁木齐分行）与被执行人新疆金科宜佳房地产开发有限公司（以下简称金科宜佳公司）、杜某梅、崔某民公证债权文书一案中，于2022年4月19日作出（2022）新71执434号执行裁定书、执行通知书，金科宜佳公司不服，向铁路中院提出异议。铁路中院于2022年6月14日作出（2022）新7l执异21号执行裁定书，驳回金科宜佳公司的异议请求。金科宜佳公司不服，向本院申请复议。本院受理后,依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

铁路中院查明，因北京银行乌鲁木齐分行依据（2018）新乌法诺证经字第8421号公证书及（2021）新乌法诺证经字第28386号执行证书向铁路中院提出强制执行申请，铁路中院于2022年4月19日立（2022）新71执434号案件对本案进行执行。铁路中院于2022年4月19日作出（2022）新71执434号执行裁定书，裁定冻结、划拨、扣留、提取杜某梅、金科宜佳公司、崔某民在银行、信用社或其他金融机构账户上存款2003908.02元。铁路中院向新疆乌鲁木齐农村商业银行股份有限公司和平北路支行（以下简称乌鲁木齐商业银行和平北路支行）发出查询、冻结存款通知书后，乌鲁木齐商业银行和平北路支行冻结金科宜佳公司在该行XXX账户内存款2003908.02元，冻结期限自2022年4月27日至2023年4月26日。同日，铁路中院向金科宜佳公司送达（2022）新71执434号执行裁定书、执行通知书。金科宜佳公司不服，向铁路中院提出执行异议，请求依法撤销（2022）新71执434号执行裁定书、执行通知书；依法解除对金科宜佳公司案涉账户资金的冻结。

铁路中院另查明，金科宜佳公司向铁路中院提供乌鲁木齐住房保障和房产管理局安居广厦网站上打印的监管账户信息表。信息表显示金科宜佳公司XXX的账户为监管账户，监管银行为新疆乌鲁木齐农村商业银行股份有限公司，监管项目为XXX商住小区。北京银行乌鲁木齐分行向铁路中院提供逾期贷款催收函、邮寄单、2021年8月17日在新疆法制报刊登的《债务核实通知》、2021年10月26日在新疆法制报向金科宜佳公司公告送达的（2021）新乌法诺证经字第28386号执行证书等证据材料。

铁路中院认为，1．北京银行乌鲁木齐分行提交的（2018）新乌法诺证经字第8421号公证书、（2021）新乌法诺证经字第28386号执行证书及《个人一手房按揭贷款借款、抵押及开发商保证合同》《房产抵押合同（契约）》等证据材料，符合《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第三条规定的债权人申请执行公证债权文书应当提交的材料。另，北京银行乌鲁木齐分行在2021年6月16日向金科宜佳公司邮寄送达《债务核实通知》被退回后，于2021年8月17日在新疆法制报向金科宜佳公司公告送达了《债务核实通知》，于2021年10月26日在新疆法制报向金科宜佳公司公告送达了（2021）新乌法诺证经字第28386号执行证书，故金科宜佳公司关于北京银行乌鲁木齐分行未提交执行证书、未向其核过债的主张不成立。2．《中华人民共和国民法典》第三百九十二条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”本案中，北京银行乌鲁木齐分行、杜某梅、崔某民、金科宜佳公司在《个人一手房按揭贷款借款、抵押及开发商保证合同》条件表M.2条约定，保证人（开发商）提供保证担保方式为阶段性保证。《个人一手房按揭贷款借款、抵押及开发商保证合同》约定，保证人保证责任免除条件为“自借款人办妥本合同下贷款所购房产的抵押登记手续并且北京银行已收到以北京银行为第一顺位抵押权人的他项权利证明文件正本”。本案中，借款人贷款期限自2017年2月26日至2027年12月26日，债务履行期尚未届满。本案审查过程中，金科宜佳公司明确表示本案借款人尚未办妥本合同下贷款所购房产的抵押登记手续，北京银行乌鲁木齐分行亦未收到以北京银行乌鲁木齐分行为第一顺位抵押权人的他项权利证明文件正本。故金科宜佳房地产公司的阶段性担保责任并未解除，应当就本合同约定的担保范围内的债务向北京银行乌鲁木齐分行直接承担第一顺序的连带保证责任，其履行保证责任也不以北京银行乌鲁木齐分行对借款人、抵押人提出权利主张为前提。故铁路中院对金科宜佳公司账户资金进行冻结的行为符合法律规定和当事人约定。金科宜佳公司关于本案应当先执行债务人杜某梅、崔某民的财产及抵押物，在抵押物拍卖后已经足以清偿债务及执行费用的情况下，其可不必承担保证责任的主张不能成立，不予支持。3．根据《最高人民法院住房和城乡建设部中国人民银行关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》规定，商品房预售资金监管账户被人民法院冻结后，房地产开发企业、商品房建设工程款债权人、材料款债权人、租赁设备款债权人等请求以预售资金监管账户资金支付工程建设进度款、材料款、设备款等项目建设所需资金，或者购房人因购房合同解除申请退还购房款，经项目所在地住房和城乡建设主管部门审核同意的，商业银行应当及时支付，并将付款情况及时向人民法院报告。本案中，铁路中院仅冻结金科宜佳公司案涉监管账户上2003908.02元资金，未采取扣划措施，金科宜佳公司仍可依法依规对账户资金进行使用，铁路中院的该执行行为并未违反《最高人民法院关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》中关于“冻结商品房预售资金监管账户，在商品房项目完成房屋所有权首次登记前，对于监管账户中监管额度内的款项，不得采取扣划措施，不得影响账户内资金依法依规使用”的规定。故，金科宜佳公司的该主张不能成立。遂裁定：驳回金科宜佳公司的异议请求。

金科宜佳公司向本院申请复议称，请求：1．依法撤销铁路中院（2022）新71执异21号执行裁定书；2．依法解除铁路中院对案涉账户资金冻结的执行措施。事实及理由：1．铁路中院作出（2022）新71执异21号执行裁定书程序违法。北京银行乌鲁木齐分行委托诉讼代理人三名，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条关于“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人”的规定。本案属于案情复杂、争议较大的情形，应当进行听证，但铁路中院采取书面方式进行审理，未组织听证，存在程序违法。2．铁路中院执行裁定遗漏执行标的，未列明执行顺序有误。北京银行乌鲁木齐分行的债权为1981691.02元，执行费22217元，铁路中院已查封的案涉抵押物乌鲁木齐市XXX房屋（面积218.25平方米），其价额已足以清偿案涉债务及执行费用，故铁路中院重复查封金科宜佳公司名下资金监管账户的行为，违反《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，且颠倒执行顺序，对北京银行乌鲁木齐分行具有抵押权的案涉房产未优先执行，严重损害了金科宜佳公司的合法权益。同时，对监管账户的冻结，应及时通知当地住房和城乡建设主管部门，不得影响账户内资金依法依规使用，现铁路中院的冻结行为，导致金科宜佳公司使用该账户支出账款已存在受限可能。对此，金科宜佳公司可以其他财产提供担保，要求解除对资金监管账户的冻结。3．本案公证债权文书作出程序存在瑕疵，在执行证书作出前未通知金科宜佳公司核债，且案涉公证书亦从未收到。

本院对铁路中院查明的事实予以确认。

本院另查明，《个人一手房按揭贷款借款、抵押及开发商保证合同》（合同编号：XXX）6.3约定：本合同下保证人向北京银行提供的是独立的连带责任保证担保；即使本合同项下存在其他担保（含类似担保的其他安排），保证人也仍然就本合同约定的担保范围内的债务向北京银行直接承担第一顺序的连带保证责任，其责任范围不因其他担保的存在、增减、撤销或有效与否而减免，也不因北京银行放弃或变更其他担保项下的权利或顺位而减免；保证人履行其保证责任并不以北京银行对借款人、抵押人、其他担保人或／及担保物提出权利主张、提起诉讼／仲裁或者申请／进行强制执行为前提。

裁判观点【案号：新疆高院（2022）新执复67号】本案审查的主要问题是铁路中院的执行行为是否符合法律规定。

其一，从本案执行依据是否有效看。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条规定：“执行机构负责执行下列生效法律文书：……（4）公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书……”本案中，北京银行乌鲁木齐分行已在新疆法制报对《债务核实通知》进行公告，案涉公证债权文书的债权已经核实，（2018）新乌法诺证经字第8421号公证书、（2021）新乌法诺证经字第28386号执行证书已经发生法律效力，乌鲁木齐铁路中院据此启动执行程序并无不当。

其二，从是否可以对金科宜佳公司采取执行措施看。《中华人民共和国民法典》第三百九十二条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”据此，被担保的债权既有物的担保又有人的担保时，应首先按照约定实现债权。本案中，金科宜佳公司对案涉债务承担保证责任，且该公司在与北京银行乌鲁木齐分行签订的《个人一手房按揭贷款借款、抵押及开发商保证合同》中已明确约定，合同项下存在的担保无优先顺序，北京银行乌鲁木齐分行对实现债权的顺序具有选择权。故，铁路中院对金科宜佳公司名下案涉账户进行查封的行为未违反实现债权的执行顺位，亦不存在超标的查封的情形。

其二，从商品房预售资金监管账户内资金是否可以冻结看。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下不动产、特定动产及其他财产权……”《最高人民法院住房和城乡建设部中国人民银行关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》（法［2022］12号）第一条第一款规定：“商品房预售资金监管是商品房预售制度的重要内容，是保障房地产项目建设、维护购房者权益的重要举措。人民法院冻结预售资金监管账户的，应当及时通知当地住房和城乡建设部门。”据此，对普通债权的执行，人民法院在保证建设工程施工正常进行的情况下，可冻结监管账户内的相应款项。在确保工程建设资金充足的前提下，或待工程竣工后，才可对冻结款项依债权性质依法执行。本案中，铁路中院对案涉资金监管账户仅采取冻结措施，尚未处置，该执行行为未违反上述规定，金科宜佳公司认为不能冻结案涉资金监管账户的理由不能成立。

另，关于是否组织听证的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”据此，执行异议和复议案件以书面审查为原则，对于是否属于案情复杂、争议较大应由人民法院根据案件具体情况来决定，故铁路中院有权决定对本案是否组织听证。关于诉讼代理人人数的问题，法律虽规定当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人，但未明确禁止委托三名以上诉讼代理人参与诉讼。关于金科宜佳公司提出公证处未按程序向其送达公证书存在程序瑕疵的问题，不属于异议、复议审查范围，对此本院不予审查，其应通过其他途径进行救济。

综上，金科宜佳公司的复议申请理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：

驳回新疆金科宜佳房地产开发有限公司的复议申请，维持乌鲁木齐铁路运输中级法院（2022）新71执异21号执行裁定。

本裁定为终审裁定。