一、窝藏、包庇罪的认定

1. 正确区分注意规定与法律拟制。

根据刑法第 362 条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，以本罪论处。这是一项拟制规定，故不以被查处的卖淫、嫖娼行为构成犯罪为前提。但是，对于公安机关查处其他不构成犯罪的一般违法行为时，为被查处者通风报信的，不成立犯罪。

2. 正确区分窝藏、包庇罪与非罪的界限。

明知发生犯罪事实或者明知犯罪人的去向，而不主动向公安、司法机关举报的行为，属于单纯的知情不举行为，不成立窝藏、包庇罪。知道犯罪事实，在公安、司法机关调查取证时，单纯不提供证言的，也不法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的行为。

3. 正确区分窝藏、包庇罪与事前有通谋的共同犯罪。

窝藏、包庇行为是在被窝藏、包庇的人犯罪后实施的，其犯罪故意也是在他人犯罪后产生的，即只有在与犯罪人没有事前通谋的情况下，实施窝藏、包庇行为的，才成立本罪。如果行为人事前与犯罪人通谋，商定待犯罪人实行犯罪后予以窝藏、包庇的，则成立共同犯罪。因此，刑法第310条第2款规定，犯窝藏、包庇罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。在这种情况下，即使共同犯罪所犯之罪的法定刑低于窝藏、包庇罪的法定刑，也应以共间犯罪论处。

4. 正确处理包庇罪与伪证罪的关系。

一般认为，在刑事诉讼中，证人等作虚假陈述，意图隐匿罪证的，成立伪证罪；在刑事诉讼之外作假证明包庇犯罪人的，成立包庇罪。可见，包庇行为具有导致公安、司法机关不能正常进入刑事诉讼活动的危险，因而其法益侵害性重于伪证罪。但不排除一个行为同时触犯包庇罪与伪证罪的现象，对此应作为狭义的包括一罪，从一重罪论处。

5. 正确处理包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪的关系。

旧刑法没有规定帮助毁灭、伪造证据罪，故以往的刑法理论认为，消灭罪迹与毁灭罪证的行为构成包庇罪。这一解释在旧刑法中是合理的。现行刑法增设了帮助毁灭、伪造证据罪之后，也有人认为包庇罪包括帮助涅灭罪迹和毁灭罪证的行为。应当注意，既然现行刑法已经将帮助毁灭、伪造证据的行为规定为独立的犯罪，就不能将这种行为解释为包庇罪的表现形式。因此，包庇罪应仅限于作假证明包庇犯罪的人，而不包括帮助犯罪人毁灭或者伪造证据的行为。

此外，包庇罪中的“作假证明包庇”，仅限于作使犯罪人逃避或减轻法律责任的假证明。单纯毁灭有罪、重罪证据的行为本身，不符合“作假证明包庇”的要件。但是，伪造无罪、罪轻证据并向公安、司法机关出示的行为，则作出了足以包庇犯罪人的证明，符合"作假证明包庇"的要件。因此，行为人帮助犯罪人伪造无罪、罪轻的证据的，同时触犯了包庇罪与帮助伪造证据罪，应作为狭义的包括一罪，从一重罪论处。

二、本罪定罪处罚

根据刑法第 285 条第3 款的规定，犯本罪的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金。

                 窝藏、包庇罪法律咨询：武汉刑事辩护律师   刑事辩护  戴涛律师