一、认定注意问题

1.  一方 1 人、另一方2 人的，不宜认定为聚众斗殴。但首要分子组织甲、乙与丙、丁斗殴的，仍有可能成立聚众斗殴罪。

2.  一人殴打并无攻击行为的多人的，不成立聚众斗殴罪;多人殴打一人的行为造成伤害结果的，宜认定为故意伤害罪。

3. 双方约定赤手空拳斗殴，但当一方突然使用具有重大杀伤力的凶器时，另一方可以进行正当防卫。因为根据刑法第 292 条第 3 款的精神“斗殴”不要求致人重伤与杀人，如果一方突然使用具有重大杀伤力的凶器，则已由斗殴转化为重伤或杀人行为，理应允许对方进行正当防卫。

二、本罪定罪处罚

根据刑法的规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

首先，本规定属于法律拟制。

所以，行为人在斗殴过程中并没有杀人的故意，但客观上致人重伤、死亡的，应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。所谓致人重伤、死亡，也不限于致斗殴的对方成员重伤、死亡，斗殴行为导致本方成员重伤、死亡的，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪（成立偶然防卫的情形除外）。

其次，鉴于聚众斗殴的特殊性，根据责任主义原则，只应对直接造成死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪，对其他参与者不宜认定为故意杀人罪；在不能查明死亡原因的情况下，也不宜将所有的斗殴者均认定为故意杀人罪，仅应对首要分子以故意杀人罪论处。如果不作上述限制，那么，在一人死亡的情况下，斗殴双方的所有参加者都成立故意杀人罪，这有悖于刑法的谦抑性。

最后，刑法第 292 条仅处罚首要分子与积极参加者，如果一般参加者或者旁观者的行为导致他人重伤、死亡的，不能适用该拟制规定，而应根据其行为所符合的犯罪构成认定犯罪。例如，甲在一旁观看 A ， B 双方的斗殴行为时，发现 A 方成员 X 为免遭殴打而逃离现场，甲突然捡起一块石头猛砸 X 的头部，导致X 死亡。对甲应直接适用刑法第 232 条认定为故意杀人罪。此外，参与斗殴的行为人以杀人故意杀害他人的，直接适用刑法第 232 条认定为故意杀人罪（如果杀人之外的斗殴行为构成聚众斗殴罪，则应当实行井罚）。

根据刑法第 292 条的规定，犯本罪的，对首要分子和其他积极参加的，处 3 年以下有期徒刑、拘役或者管制:有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处 3年以上 10 年以下有期徒刑：

（1）多次聚众斗殴的；

（2）聚众斗殴人数多，规模大，影响恶劣的；

（3）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；

（4）持械聚众斗殴的。聚众斗殴造成他人财产损失，同时触犯故意毁坏财物罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。

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