省法院案例：涉案建筑未取得规划许可，属于违法建筑

不白之衷托之日月；不平之气托之风雷

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董再国律师个人简介

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——执业以来已为近500个公司、企业和个人提供了优质满意的法律服务；网上可查的案件胜诉案例300余起。

——董再国律师严格控制案件质量和风险，不欺骗，不隐瞒，不乱承诺，不乱收案。董律师能接您的案子，就会心里有数，亲自开庭，坚持到底；不接您的案子，说明您的案子其实不适合打官司，没必要浪费精力和成本。董律师平易近人，坦诚沟通，收费合理。

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“革命尚未成功，同志仍需努力。”从来没有什么救世主，你的苦处，不要指望上天悲悯。当今世道，我们共勉：唯有自强，才能自救！

裁判要旨：本案中刘广泉未提交证据证明其已取得涉案集体土地的建设用地许可及涉案建筑物的工程规划许可，且生效判决已确认涉案建筑物属占用林地，登封市违建别墅问题清查整治专项行动领导小组制作的刘广泉房屋《登封市违建别墅问题清查整治专项行动工作卷宗》（项目编号410185WT0064）明确显示该建筑属于应当拆除的范围，上诉人主张涉案房屋不是违法建筑的理由不能成立；

诉讼期间和行政复议期间，均不停止行政行为的执行，上诉人主张其并未充分行使行政复议和行政诉讼的权利的理由不能成立；

河南省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）豫行终1505号

上诉人（一审原告）刘广泉，男，汉族，1963年5月12日出生，住登封市。

被上诉人（一审被告）登封市人民政府，住所地登封市少林大道18号。

法定代表人杨金军，市长。

委托代理人杨舒奥，该政府工作人员。

委托代理人高戈，河南金苑律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）登封市少林街道办事处，住所地郑登封市东关街与滨河路交叉口南150米。

法定代表人张超峰，主任。

委托代理人赵国和，该办事处工作人员。

委托代理人陈光涛，河南群达律师事务所律师。

上诉人刘广泉因要求确认登封市人民政府、登封市少林街道办事处强制拆除其房屋的行为违法一案，不服郑州市中级人民法院(2020)豫01行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

刘广泉一审诉称，刘广泉系河南省登封市少林街道塔沟村人，在登封市少林街道武术馆北拥有合法宅基地、房屋和土地承包经营权。2019年11月，登封市人民政府、登封市少林街道办事处在无任何文件下发且未通知刘广泉，也未给予任何补偿的情况下，直接强制拆除刘广泉的房屋，给刘广泉造成了重大的经济损失。登封市人民政府、登封市少林街道办事处的强拆行为无任何法律依据，且程序完全违法。请求：1.确认登封市人民政府、登封市少林街道办事处强制拆除刘广泉房屋的行为违法；2.本案诉讼费由登封市人民政府、登封市少林街道办事处承担。

郑州市中级人民法院一审查明：1.嵩山景区管委会于2018年5月16日向刘广泉送达了《违法建设拆除通知书》一份，因刘广泉拒绝签收而留置送达，载明：刘广泉：你在少林核心景区武术馆东北位置建房，因未经风景名胜区主管机构审核批准，擅自动工建设。根据《风景名胜区条例》第二十八条之规定，限你在收到本通知书后三日内将该违法建筑自行拆除。逾期不拆除，由此引起的一切经济损失和法律责任概由你承担。

2.嵩山景区管委会于2019年7月9日向刘广泉送达了《违法建设拆除通知书》一份，因刘广泉拒绝签收而留置送达，载明：刘广泉：你在少林景区武术馆东北150米处建设砖混建筑3500平方米，因未经风景名胜区主管机构审核批准，擅自动工建设。根据《风景名胜区条例》第四十一条之规定，限你在收到本通知书后三日内将该违法建筑自行拆除。逾期不拆除，由此引起的一切经济损失和法律责任概由你承担。

3.登封市林业局于2019年9月16日向刘广泉送达了登林罚书字[2019]第0046号《林业行政处罚决定书》、登林恢字[2019]第0120号责令恢复通知书。载明：经依法查明：你2011年8月25日至2014年8月13日期间，在没有办理林地使用手续的情况下，在登封市少林办事处塔沟村李家门南侧建房，经林业技术工程师鉴定，鉴定意见为：经鉴定：登封市少林办事处武术馆北侧（刘广泉）占用林地面积3369平方米（其中1014.5平方米毁坏程度为严重，2354.5平方米没有被破坏），地类为有林地。上述行为及事实有违法人的陈述、现场勘验检查笔录及照片、林业技术鉴定意见书、农村土地经营权登记簿、刘广泉承包地周边情况说明，中华人民共和国农村土地承包经营权证、用地许可证、少林办塔沟村村委证明等证据为证，违反了《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条第一款的规定，已构成违法。依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条第一款的规定，本机关决定对你处以下行政处罚：1、限期恢复原状；2、并处擅自改变林地用途1014.5平方米每平方米20元，共计20290元的处罚。并告知了被处罚人复议、诉讼权利及期限，逾期将依法强制执行或者依法申请人民法院强制执行。

4.刘广泉对上述《林业行政处罚决定书》不服，于2019年10月14日向登封市人民政府提出行政复议申请，申请依法撤销登封市林业局做出的登林罚书字[2019]第0046号《林业行政处罚决定书》。登封市人民政府于2019年11月18日作出登政（行复决）〔2019〕45号《行政复议决定书》，决定维持登封市林业局作出的登林罚书字〔2019〕第0046号行政处罚决定书。

5.刘广泉不服登政（行复决）〔2019〕45号《行政复议决定书》，于2019年12月2日向河南省登封市人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销登封市林业局作出的《登封市林业局林业行政处罚决定书》（登林罚书字〔2019〕0046号）、登封市人民政府作出的登政（行复决）〔2019〕45号行政复议决定书。河南省登封市人民法院于2019年12月11日作出了（2019）豫0185行初97号行政判决，判决驳回刘广泉的诉讼请求。认定：1、刘广泉未提交有效证据证明其依法取得了涉案土地的集体土地使用凭证或承包经营权证，也未提交建设规划许可证，而在涉案土地建造房屋，违反了相关法律规定。登封市林业局作出的林业行政处罚决定认定了林业工程师依据登封市土地利用总体规划鉴定涉案土地为有林地，刘广泉占用林地面积3369平方米（其中1014.5平方米毁坏程度为严重，2354.5平方米没有被破坏）的事实，符合法律规定，应属认定事实清楚。2、登封市林业局于2019年9月16日作出登林罚书字〔2019〕第0046号林业行政处罚决定，事实清楚，证据充分。

6.《河南省人民政府关于调整我省全国重点文物保护单位省级文物保护单位保护范围和建设控制地带的批复》（豫政文[2004]151号）、《河南省人民政府关于第七批全国重点文物保护单位及河南省第六批第七批文物保护单位保护区划的批复》（豫政文[2018]100号）均显示案涉刘广泉的房屋位于少林寺保护范围和建设控制地带内。

7.登封市违建别墅问题清查整治专项行动领导小组制作的刘广泉房屋《登封市违建别墅问题清查整治专项行动工作卷宗》（项目编号410185WT0064）显示，刘广泉涉案在建违法工程，占地10.4亩，建筑面积300平方米，开工时间2015年，属嵩山风景名胜核心区，经郑州市违建别墅清查整治专项行动领导小组成员单位共同确认的“具有别墅风格的经营性项目”，已经列入国家系统（编号410185WT0064），属于应当拆除的范围，并由登封市相关部门于2019年11月29日晚组织拆除。

郑州市中级人民法院一审认为：根据已查明的事实及生效判决认定的事实，刘广泉涉案建筑物位于嵩山风景名胜区核心景区范围内和国家重点文物保护范围内，刘广泉在未取得建设用地、工程规划许可的情况下私自开建，并且在建筑过程中大量占用、损坏林地，同时，该建筑属于上级要求重点整治范围，其严重违反多部法律禁止性规定，依法应当拆除。刘广泉涉案房屋系违法施工在建工程，其违法行为先由嵩山景区管委会相继送达两份违法建设拆除通知书予以制止并要求自行拆除，刘广泉均未履行通知要求，亦未对此提出异议。此后，登封市林业局作出并向刘广泉送达了登林罚书字[2019]第0046号林业行政处罚决定书，要求刘广泉限期恢复原状，并处以罚款。刘广泉针对登林罚书字[2019]第0046号林业行政处罚决定书，依法申请行政复议、后又对行政复议决定不服依法提起行政诉讼，登封市人民法院依法驳回了刘广泉要求撤销上述林业行政处罚决定书、行政复议决定书的诉讼请求。刘广泉已充分行使了行政复议和行政诉讼的权利。上述违法建设拆除通知书、登林罚书字〔2019〕第0046号行政处罚决定书、登政（行复决）〔2019〕45号行政复议决定书复议决定书、（2019）豫0185行初97号行政判决生效后，刘广泉拒不履行拆除、恢复原状等决定。在此情况下，登封市人民政府组织相关部门于2019年11月29日晚组织拆除案涉违法建筑，符合相关法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回刘广泉的诉讼请求。

上诉人刘广泉不服一审判决，向本院上诉称：1.一审法院认定登封市人民政府为适格被告正确。2.一审法院对于涉案房屋为违法建筑的认定错误。上诉人提交的证据能够证明涉案地块在2015年已经过土地确权，是属于上诉人的宅基地，是村镇建设用地区的“现状建设区”，并非林地；上诉人系在自己宅基地上建设房屋而非在林地建设违法建筑。3.登封市林业局是对上诉人作出林业处罚决定的主体，登封市人民政府不具有依据登封市林业行政处罚等一系列法律文书向上诉人房屋做出强制拆除行为的主体资格。4.涉案强拆行为实施时，尚处于《行政复议决定书》15日起诉期限之中，上诉人并未充分行使行政复议和行政诉讼的权利。5.一审法院对于“被上诉人系在前述一系列法律文书生效后，上诉人拒不履行的情况下组织实施强拆行为”的事实认定错误。(2019)豫0185行初97号行政判决书系2019年12月26日作出，于2020年4月5日河南省郑州市中级人民法院(2020)豫01行终18号行政判决书送达时才生效。6.案涉强拆行为的实施违反了《行政强制法》第三十四条至第三十八条规定的强制执行的前置法定程序，也违反了《行政强制法》第四十三条规定的行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。综上，一审认定事实不清、适用法律错误。请求撤销一审判决，并在查清事实后改判。

被上诉人登封市人民政府答辩称：1.涉案建筑未取得相应许可，系违法建筑，上诉人与涉案土地没有利害关系。2.上诉人已经充分行使行政复议和行政诉讼的权利且案涉拆除行为的实施并不违反法定程序和强制执行具体实施方式的法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人登封市少林街道办事处答辩称：登封市少林街道办事处作为登封市人民政府的派出机关，不是本案执法主体，也不是本案适格被告。其他意见同登封市人民政府的答辩意见。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案中刘广泉未提交证据证明其已取得涉案集体土地的建设用地许可及涉案建筑物的工程规划许可，且生效判决已确认涉案建筑物属占用林地，登封市违建别墅问题清查整治专项行动领导小组制作的刘广泉房屋《登封市违建别墅问题清查整治专项行动工作卷宗》（项目编号410185WT0064）明确显示该建筑属于应当拆除的范围，上诉人主张涉案房屋不是违法建筑的理由不能成立；根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条和的《中华人民共和国行政复议法》第二十一条的规定，诉讼期间和行政复议期间，均不停止行政行为的执行，上诉人主张其并未充分行使行政复议和行政诉讼的权利的理由不能成立；嵩山景区管委会于2018年5月16日和2019年7月9日两次向刘广泉送达《违法建设拆除通知书》要求刘广泉自行拆除涉案建筑物，刘广泉均未拆除。登封市林业局于2019年9月16日作出的登林罚书字〔2019〕第0046号林业行政处罚决定已经生效判决认定合法，且生效判决送达后刘广泉仍拒不履行拆除、恢复原状等决定，登封市人民政府依法组织相关部门于2019年11月29日晚组织拆除案涉违法建筑，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人刘广泉承担。

本判决为终审判决。

审判长　　李继红

审判员　　王盛楠

审判员　　万宗杰

二〇二〇年七月二十四日

法官助理李晶晶

书记员赵文雅