地方中院案例：对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施应是属于转包

不白之衷托之日月；不平之气托之风雷

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董再国律师个人简介

——1992年河北承德高考文科状元，兰州大学法学本科，北京大学法律硕士。现为北京新邦律师事务所高级合伙人，北京律协环资法律专业委员会委员；

——执业年限17年，北京行政诉讼知名律师。擅长行政法领域高端疑难及企业、集团征地拆迁案件。

——执业以来已为近500个公司、企业和个人提供了优质满意的法律服务；网上可查的案件胜诉案例300余起。

——董再国律师严格控制案件质量和风险，不欺骗，不隐瞒，不乱承诺，不乱收案。董律师能接您的案子，就会心里有数，亲自开庭，坚持到底；不接您的案子，说明您的案子其实不适合打官司，没必要浪费精力和成本。董律师平易近人，坦诚沟通，收费合理。

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“革命尚未成功，同志仍需努力。”从来没有什么救世主，你的苦处，不要指望上天悲悯。当今世道，我们共勉：唯有自强，才能自救！

裁判要旨：全国RenDa法制工作委员会《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号）载明：“二、关于建筑市场中违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限问题，同意你部的意见，对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限，应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算。”本案中，涉案建设工程竣工验收备案表明确记载涉案工程竣工验收日期为2018年3月12日。据此，本案行政处罚追溯期限应当从2018年3月12日起计算，至上诉人安特公司于2019年7月11日向被上诉人举报，并未超出两年行政处罚追溯期限。

全国RenDa法制工作委员会对建筑施工企业母公司

承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚

两年追溯期认定法律适用问题的意见

法工办发〔2017〕223号

住房和城乡建设部办公厅：
    你部关于建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的请示（建法函〔2017〕227号）收悉。经研究，提出以下意见，供参考：
    一、关于母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行否属于转包的问题。建筑法第二十八条规定，禁止承包商将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同法第二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的逢设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。招标投标法第四十八条规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。上述法律对建设工程转包的规定是明确的，这一问题属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定、处理。
    二、关于建筑市场中违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限问题，同意你部的意见，对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限，应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算。合同工程量未全部完成而解除或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日。
    特此函复。

全国RenDa法制工作委员会
2017年9月4日

相关案例

山东省青岛市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）鲁02行终740号

上诉人（原审原告）青岛安特置业有限公司，住所地青岛市黄岛区双珠路676号麟瑞广场2212室。

法定代表人赵红梅，董事长。

委托代理人李艳龙，山东居高律师事务所律师。

委托代理人刘杰，山东居高律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）青岛西海岸新区住房和城乡建设局，住所地青岛市黄岛区长江中路519号。

法定代表人丰彦，局长。

委托代理人李玉木，山东文康（青岛西海岸）律师事务所律师。

委托代理人杨晨光，山东文康（青岛西海岸）律师事务所实习律师。

原审第三人山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路139号。

法定代表人李洪建，董事长。

委托代理人于宁，山东钢铁集团公司律师事务部公司律师。

上诉人青岛安特置业有限公司（以下简称安特公司）因诉被上诉人青岛西海岸新区住房和城乡建设局，原审第三人山东莱钢建设有限公司不予行政处罚一案，不服青岛市黄岛区人民法院于2020年10月28日作出的（2020）鲁0211行初203号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月15日组织了法庭调查，上诉人安特公司的委托代理人刘杰，被上诉人青岛西海岸新区住房和城乡建设局的委托代理人李玉木，原审第三人山东莱钢建设有限公司的委托代理人于宁到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。

原审法院认为，根据原告诉求及被告答辩，本案争议焦点：涉案青黄住建罚字[2019]第317号不予行政处罚决定书是否应予以撤销？结合查明的事实及法律规定，原审法院认为涉案青黄住建罚字[2019]第317号不予行政处罚决定书不应予以撤销，分析判定如下：

本案中，被告自接到原告安特公司的举报后，于2019年8月5日立案开展调查询问后作出行政处罚听证告知书并送达各方，于2019年12月25日召开行政处罚听证会，在各方均参与听证提交材料及充分陈述的基础上，被告于2020年1月10日作出涉案青黄住建罚决字[2019]第317号不予处罚决定书，依法送达时亦告知了救济途径及期限，程序合法。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

本案中，被告作出涉案不予处罚决定书所依据的事实来源于（2018）鲁0211民初8952号及（2019）鲁02民终9285号案件，而上述案件的判决中已确定原告安特公司于2015年接受涉案工程并交付业主，至2019年时已经超过2年。

综上，被告作出的青黄住建罚决字[2019]第317号不予处罚决定书证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，不应予以撤销。依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告青岛安特置业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预缴），由原告负担。

上诉人安特公司不服原审判决，上诉称，一、原审法院判决认定事实不符。1、根据上诉人提交的证据中青黄城建罚决字[2016]第262号《行政处罚决定书》显示，直至2016年上诉人因未办理竣工验收擅自使用涉案工程被行政处罚一万元。如认定2015年已交付作为竣工时间，却在2016年因未办理竣工验收擅自使用而被处罚，二者之间相互矛盾。2、原审判决所认定的交付，仅是施工工程队撤场，并非建设工程相关法律法规中所规定的竣工交付。被上诉人所主张的工程竣工日期仅是施工初步完成，而非通常意义上的竣工。3、根据上诉人提交的黄建竣备字第18-050号《建设工程竣工验收备案表》明确显示，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位等均在2018年3月12日出具相关意见认可工程竣工，并于2018年3月20日在相关部门进行备案认可竣工。此时间应为涉案工程竣工时间，截至上诉人举报之日2019年7月11日未超出两年。二、原审法院判决适用法律错误。1、涉案工程至2018年3月20日才竣工验收，2018年3月20日应为涉案工程中违法行为的终了之日，即违法行为的处罚期限应当以2018年3月20日为基准起算。2、原审第三人违法行为确实存在，即已存在，且未超出法律规定的处罚时限，应当依照相关法律法规作出处罚。3、原审第三人因违规操作非法获利，且损害到了上诉人的合法利益，却未收到任何形式的处罚，这无疑变相鼓励了违法操作获利的不正之风，严重影响了市场规则，致使上诉人利益受到损失，且无法获得救济。综上，请求二审法院：1、依法撤销青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211行初203号行政判决书，支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

本院认为，本案的焦点问题是被上诉人作出的涉案不予处罚决定中，认定因超过二年处罚期限不再给予行政处罚是否正确。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，上诉人安特公司于2019年7月11日向被上诉人举报原审第三人在涉案工程中存在非法转包的情况。一般而言，转包行为具有一定的继续状态，故认定本案上诉人举报的转包问题是否超过两年处罚期限的关键在于确定转包行为终了之日。对此，全国RenDa法制工作委员会《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号）载明：“二、关于建筑市场中违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限问题，同意你部的意见，对于违法发包、转包、分包、挂靠等行为的行政处罚追溯期限，应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算。”本案中，涉案建设工程竣工验收备案表明确记载涉案工程竣工验收日期为2018年3月12日。据此，本案行政处罚追溯期限应当从2018年3月12日起计算，至上诉人安特公司于2019年7月11日向被上诉人举报，并未超出两年行政处罚追溯期限。因此，被上诉人作出的青黄住建罚决字[2019]第317号《不予行政处罚决定书》，告知上诉人“经查，山东莱钢建设有限公司违法分包给青岛九龙建设集团有限公司的违法行为因超过两年，依据《行政处罚法》第二十九条规定不再给予行政处罚”，属于认定事实错误，依法应予撤销重作，原审法院判决亦应一并予以撤销。至于上诉人举报的原审第三人非法转包行为是否成立，属于行政机关行使行政权的范畴，应由被上诉人结合调查情况重新作出行政行为。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第二项、第七十条之规定，判决如下：

一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211行初203号行政判决；

二、撤销被上诉人青岛西海岸新区住房和城乡建设局于2020年1月10日作出的青黄住建罚决字[2019]第317号《不予行政处罚决定书》；

三、被上诉人青岛西海岸新区住房和城乡建设局在法定期限内针对上诉人青岛安特置业有限公司2019年7月11日的举报重新作出行政行为。

一、二审案件受理费各50元，由被上诉人青岛西海岸新区住房和城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙志刚

审判员　　李玉兰

审判员　　刘力铭

二〇二〇年十二月二十二日

法官助理   王**

书记员    王  崧

书记员    李  丹