所谓“私募”是指私募股权投资基金，又称为私募股权，或私募股权基金( Private Equity Fund，简称PE) ，是指通过非公开方式、向特定的投资者募集资金而形成的投资组织，由基金管理人受托管理，基金投资人按约定或按其出资比例享受投资收益和承担投资风险。私募股权投资基金最早起源于“二战”后的美国，主要投资于高新技术企业，在美国、欧洲、日本等国都得到长足的发展，已成为仅次于银行贷款和 IPO 的最重要的企业融资手段。国内中小企业由于很难从银行获得贷款，又不能通过资本市场公开发行股票和债权进行融资，融资难、融资贵成为制约我国中小企业发展的最重要的瓶颈。由于私募投资基金可以获得证监会豁免设立，所以受到越来越多的中小企业青睐，甚至视为解决中小企业融资难的金融创新工具。

截至2016年５月１日，已经在基金业协会登记并开展业务的私募证券、私募股权、创投等私募基金管理人8834家，备案私募基金28534只，认缴规模6.07万亿元，实缴规模5.02万亿元，私募基金从业人员超过40万人。但由于私募投资基金系豁免设立，而相关法律的监督管理尚未跟上，市场混乱，已经成为非法集资类犯罪的温床。根据证监会对私募机构的专项检查显示，2017年共有12家私募机构涉嫌非法集资、挪用基金财产、向非合格投资者募集资金、利用未公开信息获利等严重违法违规行为；83家私募机构存在公开宣传推介、未对投资者进行风险评估、承诺保本保收益、证券类结构化基金不符合杠杆率要求、基金财产与管理人固有财产或他人财产混同、费用列支不符合合同约定、基金未托管且未约定纠纷解决机制、未按合同约定进行信息披露、未按规定备案基金、证券类私募基金从业人员无从业资格等违规问题。2018年上半年的专项检查发现139家私募机构存在违法违规问题，其中10家私募机构涉嫌非法集资、挪用基金财产、从事损害基金财产和投资者利益等严重违法违规行为；59家私募机构存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金、未履行投资者风险评估程序、未对私募基金进行风险评级、承诺保本保收益等违规募集行为。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，私募投资基金管理人违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

根据上述司法解释以及相关规定，判断私募投资基金管理人是否构成非法集资可以从以下几个方面审查：

（一）基金管理人是否依法登记、基金募集完毕是否依法备案

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称“暂行办法”）的规定，设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。但是《暂行办法》第七条也规定私募基金管理人应当将工商登记和营业执照正副本复印件、公司章程或者合伙协议、主要股东或者合伙人名单、高级管理人员的基本信息以及基金业协会规定的其他信息报送基金业协会申请登记。私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。实践中一些基金管理人只办理了工商登记没有向基金行业协会申请登记，私募基金募集完毕也没有向基金行业协会办理备案手续，上述行为可能会被法院认定为非法。如深圳中汇盈信基金管理有限公司非法吸收公众存款案中（（2016）粤01刑终2028号），法院认定进取九号企业未向中国基金业协会申请登记并在私募基金募集完毕后向中国基金协会办理备案手续，具有非法性。

    （二）基金管理人是否取得基金销售资格、从事私募募集业务人员是否取得相关从业资质。

根据《私募投资基金募集行为管理办法》（下称“管理办法”）第二条规定，在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。管理办法第四条从事私募基金募集业务的人员应当具有基金从业资格（包含原基金销售资格），应当遵守法律、行政法规和中国基金业协会的自律规则，恪守职业道德和行为规范，应当参加后续执业培训。也就是说不管是从事私募基金募集的机构还是从事私募基本募集的从业人员都必须取得相关资质，否则可能涉嫌非法。

（三）募集的对象是否为合格投资者

    《暂行办法》明确了对私募基金投资者资格的限制，除养老基金、

慈善基金等法定合格者外，投资者需具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:(1) 净资产不低于1000 万元的单位;(2) 金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募资金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。私募基金发行审批豁免的关键之一就在于对投资者资格的限制，以此保证私募基金的投资者是成熟投资人，对于投资风险具有认知、分析和承受的能力，能够自我保护。然而实践当中有些基金管理人对于投资者根本不设门槛，无论数万元还是数百万元，都会成为募集资金的目标，上述资金募集行为显然具有非法性。在深圳中汇盈信基金管理有限公司非法吸收公众存款一案中（（2016）粤01刑终2028号），法院认定中汇盈信公司并未审查投资者的资产状况，也未对投资人进行穿透性核查，投资者中有70多人的投资额不满100万元，被害人李某乙也证实其投资金额中有其他人投入的资金，具有非法性。

（四）募集的人数是否超过法律规定

《暂行办法》规定单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。所以，以股份公司形式设立的，投资者人数( 包括法人和自然人) 不得超过200人；以有限公司和合伙制形式设立的，投资者人数不得超过 50 人。如果集资人数超过上述上限，就有可能涉嫌非法集资。

（五）募集的对象是否特定

    根据《管理办法》的规定，募集机构只能向特定对象宣传推介私募基金。未经特定对象确定程序，不得向任何人宣传推介私募基金。在向投资者推介私募基金之前，募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。根据司法解释的规定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的或者以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，应当认定为向社会公众吸收资金。而实践当中不少基金募集机构根本没有履行任何程序确定特定投资对象。如根据《关于深圳金赛银基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款相关情况的核查报告》、中国证券监督管理委员会深圳监管局（2015）22号行政监管措施决定书，认定深圳金赛银基金管理有限公司在募集资金时根本没有履行上述特定对象确定程序、募集方式违法。

（六）募集方式是否公开

根据《暂行办法》规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。《管理办法》也规定，募集机构及其从业人员推介私募基金时不得公开推介或者变相公开推介。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”是构成非法吸收公众存款罪的四个必备要件之一。也就是说资金募集方式是否公开是合法的私募基金和非法集资犯罪的最根本区别之一。在李水英等非法吸收公众存款一案中（（2018）京03刑终293号），法院认为根据在案被告人供述、投资人的陈述、证人证言及书证等证据能够认定，三被告人利用酒会、答谢会、一日游等活动，公开向自己的保险客户宣传金赛银基金产品保本付息、刚性兑付、零风险，并由平安银行监管资金，系经不同层级人员在各自范围内扩大宣传，也存在以推介会的形式宣传理财项目，所针对的是社会不特定对象，故该项目具有公开性和公众性，三被告人以金赛银基金产品向社会公众吸收资金的行为，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

（七）募集资金时是否向投资者承诺不受损失或承诺最低收益

《暂行办法》规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。《管理办法》同样规定募集机构及其从业人员推介私募基金时以任何方式承诺投资者资金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益，包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”是构成非法吸收公众存款罪的四个必备要件之一。在深圳中汇盈信基金管理有限公司非法吸收公众存款一案中（（2016）粤01刑终2028号），法院认定被害人证实中汇盈信公司员工宣传进取九号企业有固定的高收益率，没有风险，可获得投资额7%-14%年化利息并兑付到期本息。

（八）募集资金是否进行了托管

根据《暂行办法》第21条规定， 除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。第23条亦规定， 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动。根据《关于深圳金赛银基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款相关情况的核查报告》、中国证券监督管理委员会深圳监管局（2015）22号行政监管措施决定书显示，金赛银公司存在管理人自有财产或者他人财产混同于基金财产投资、未按规定对基金进行托管等违规行为，这也是法院认定金赛银公司构成非法集资的理由之一。

司法实践中，当私募基金管理人或者管理的私募基金具有以上八项或者多项违规行为且不能到期兑付就极有可能被法院认定为符合非法集资的全部特征（即非法性、社会性、公开性、利诱性），进而追究相关责任人员非法集资的刑事责任。

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刑辩律师贺明峰

  贺明峰律师系深圳市律师协会刑委会委员，广东格明律师事务所刑事部主任，刑法学硕士研究生，在《证据科学》《特区实践与理论》等核心期刊发表多篇刑事论文，现专门从事刑事辩护,已为众多犯罪嫌疑人提供无罪、罪轻刑事辩护服务，积累了丰富的刑事办案经验。

    联系电话：13430591381

    个人微信号：szcriminallawyer(或13430591381)

    广东格明律师事务所：深圳市福田区福华一路卓越大厦611室。

    微信公众号：criminaldefense2016
    为人辩冤白谤是第一天理！

    贺明峰律师办理的主要成功案例有：

    1、张某职务侵占案（检察院不予起诉）

    2、李某逃税案（检察院不予起诉）

    3、华某假冒注册商标案（检察院不予起诉）

    4、田某故意伤害案（检察院不予起诉）

    5、肖某销售有毒有害食品案（法院免予刑事处罚）

    6、吴某买卖枪支弹药案（检察院不批准逮捕，公安取保，法院宣告缓刑）

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