前几日，平安北京官方微博发布称：犯罪嫌疑人薛必群（注：薛蛮子原名薛必群）因患有严重疾病，公安机关根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十五条关于“患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的，可以取保候审”之规定，决定对其取保候审。其后央视新闻对薛蛮子事件进行了详细的报道，引起社会广泛热议。聚众淫乱罪需不需要取消？怎样认定聚众淫乱罪？是否只要三人以上共同发生了性行为或者类似性行为就构成聚众淫乱罪呢？

　　在立法论上，学界对于聚众淫乱罪存废问题主要有以下观点：取消说、保留说、折中说以及观望说。李银河教授是坚定的取消论者。李教授认为，聚众淫乱罪一方面惩罚了不该惩罚的人，另一方面造成有法不依，从而降低法律在人民心目中的权威性。李教授进一步论证，取消聚众淫乱罪并不是提倡聚众淫乱，而是在现代社会不能用法律尤其是《刑法》来解决道德问题。本文主要是从解释论的角度来界定刑法第301条规定的聚众淫乱罪，从而防止该罪的扩大化。

　　　刑法第301条第一款规定: “聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该罪是指聚众3个人以上进行淫乱活动或者多次参加3人以上的淫乱活动的行为。本罪只处罚首要分子和多次参加者。从文意解释的角度看，似乎只要三人以上聚众淫乱就构成本罪。但是刑法的目的在于保护法益而不是维护社会道德，如果某种行为根本不具有法益侵害性，那么刑法就不应当将其规定为犯罪。

　　从行为方式看，聚众淫乱罪分为秘密型与公开型，二者的区别在于实施场所不同。秘密型的聚众淫乱是在隐秘的场所实施，而公开型的是在公开场所或者他人能够认识到的场所实施。行为方式的不同对于社会的危害程度也存在差异。本罪规定在妨害社会管理秩序罪这一章的“扰乱公共秩序”这一节中，因此本罪保护的法益应当为“公共秩序”。

　　　　一般认为，法益说以保障个人自由为基础，无个人法益为依据，则无法益保护的必要。社会法益、国家法益必须能够还原为个人法益，才能成为刑法保护的对象。传统观点认为聚众淫乱罪保护的法益为“良风美俗”，但是良风美俗仅仅是一种道德期许，无法还原到个人的生活利益上。张明楷教授认为“刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序，而是因为这种行为的侵害了公众对性的感情,尤其是侵害了性行为非公开化的社会秩序。因此，三个以上的成年人，基于同意所秘密实施的性行为，因为没有侵害本罪所要保护的法益，不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。” 这也印证了台湾等学者的观点。台湾没有聚众淫乱罪，但是有公然猥亵罪，所谓“公然”“乃不特定人或多数人得予认识之状态。不以己有认识为必要，仅有认识之可能性即已足。”

　　　　因此，聚众淫乱罪侵害的法益应解释为社会法益兼个人法益，即聚众淫乱罪的法益不仅是抽象的公共伦理秩序，而且还应包括其他人对性的感情，即那些不想看到却被迫看到或者有可能看到这类淫乱行为的人的性的羞耻心或性自由的利益。具体考查聚众淫乱的两种行为类型，公然的聚众淫乱或者其他可能让人认识到的聚众淫乱行为确实干扰了他人正常的活动自由，侮辱他人对性的正常感情，不属于无被害人犯罪的范畴。而秘密的聚众淫乱，在不为人知的情况下发生，并未对公共秩序造成侵害，也不会侵害公众对性的感情，没有侵害法益，不符合犯罪本质，不应入罪。

　　　　诚如张明楷教授所说，刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，进而形成刑事判决。作为解释者，心中当充满正义，目光不断往返于规范与事实之间。唯此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。作为司法者，应将法律作为唯一的上司，不应受制于任何权力。