行政处罚主体错误，必然导致程序违法

-赵建某等人与A县综合执法局行政处罚案

摘录《赢在二审与再审》原文：

争议焦点：

行政处罚对象错误的后果，权利救济途径；行政程序合法性的认定；行政程序违法的补救措施。

案情简介：

2018年12月4日，原告赵建某（本案例所涉人物均为化名）等人在得到当地村民委员会同意的情况下，通过土地流转方式向27户村民流转8.145亩责任地，从事鱼塘养殖。

2018年12月20日，xx镇人民政府下达《责令整改通知书》，认为：原告未经许可，擅自占用河滩地1.2亩修建鱼塘，影响排洪，具有重大安全隐患，要求在规定期限内进行清除。

2019年1月1日，A县综合执法局向xx县xx镇新某农业发展有限公司下达了《责令停止违法行为通知书》。2019年5月27日，作出《行政处罚决定书》，限令该公司自行清除其修建的围堤，并处罚款人民币2000元。

随后，该鱼塘的实际权利人赵建某等人提起诉讼。一审判决撤销行政处罚决定，二审改判，予以纠正。

诉讼代理文书：

行政上诉状

上诉人(原审原告):赵建某,男,族,19xx年xx月xx日出生,贵州 xx县人。住xx省x县xx镇。

上诉人（原审原告）：赵福某，男，汉族，1973年x×月×x日出生，贵州x x县人。住xx省xx县xx镇。

上诉人（原审原告）：王小某，男，汉族，1978年xx月xx日出生，贵州x x县人。住xx省xx县xx镇。

被上诉人（原审被告）：A县综合执法局。住所地：xx省xx县xx镇。

法定代表人：令狐某某，系该局局长。

上诉人赵建某、赵福某、王小某与被上诉人A县综合执法局其他行政管理一案，不服xx省xx县人民法院（2019）黔xx30行初233号行政判决书判决，现依法提起上诉。

上诉请求：

1．维持xx省xx县人民法院（2019）黔xx30行初233号行政判决书的判决结果，依法纠正原审判决书中第9-10页“本院认为：本案涉案的堤坝修建在河道管理范围之内，应属于违建行为，依法应当给予行政处罚”错误说理；

2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

上诉理由：

一、原审判决认定事实错误、不清，证据不足

上诉人认为，原审判决认定“三位上诉人依法成立了xx县新某农业发展有限公司，并依法以公司名义进行经营，上诉人所修建的河堤及流转的土地，均为公司管理和使用，三位上诉人的行为是代表公司故为公司行为”，从而认定被上诉人作出的行政处罚“明显存在处罚主体错误，属于事实不清，证据不足，程序违法”这一事实认定清楚，证据确实充分，应当维持。但是，上诉人认为：原审法院认定“本案涉案堤坝的修建未向水利行政主管部门申请规划和批准，擅自在河道管理范围内修建永久性堤坝建筑的行为应属于违建行为”系事实认定错误、不清，证据不足。

1．原审法院认定“本案涉案堤坝的修建未向水利行政主管部门申请规划和批准，擅自在河道管理范围内修建永久性堤坝建筑的行为应属于违建行为”系事实认定错误，且证据不足

首先，三位上诉人根据《农村土地承包法》的有关规定，从赵某某等27户村民手中，流转取得8.145亩农村承包责任地的使用权后，依法成立了xx县xx镇新某农业发展有限公司，并以该公司的名义进行承包经营和管理使用。上诉人按照协议约定，于2018年12月将原村民的承包土地石坎予以加固，修建了围堤，建成了一个生态鱼池，用于养殖生态鱼。涉案土地系上诉人依法从农民手中流转取得，并不在河道管理范围，而是属于农村集体土地，属于农民的承包地。故，涉案堤坝的修建没有在河道范围内，不应当适用《xx省河道管理条例》规定的相关审批手续，修建涉案的堤坝不应当属于违建行为。

其次，涉案的修建堤坝的农村承包责任地，虽然曾经被洪水冲毁，已无法耕种，但是，该不可抗力行为也并不导致农村土地的所有权和使用权变更，也不导致老百姓的承包经营权消灭，涉案的土地仍然属于老百姓的承包责任地，且登记在老百姓名下，土地权属不存在争议，老百姓有权依据《农村土地承包法》的规定依法流转和管理使用。被上诉人主张是河道管理范围，不能够提供进行了河道勘界的证据，也无相关河段范围的界限，更没有根据《xx省河道管理条例》的规定进行河道的范围确定和勘定河道界限，因此，原审认定为河道管理范围，超出了司法认定的范围，且司法权逾越了行政权，同时也替代了行政调查的程序和权限。

再次，原审认定上诉人修建的围堤属河道管理范围内系事实认定错误，且缺乏证据证明。上诉人从27户农户手中流转的土地为8.145亩，但修建涉案鱼塘（包括堤坝）实际占地也才7.948亩，上诉人修建的堤坝不应当属于河道管理范围内。如果涉案修建的围堤属于河道管理范围内，占用的是河滩，占用的是国家资源，但原审法院并未查清承包地与河滩地的界限，也未有证据表明，哪部分是属于承包地，哪部分是属于河滩地，以致认定属违建行为系事实认定错误，证据不足。

最后，上诉人并非未向水利行政主管部门申请规划和批准。上诉人在依法取得涉案土地权利后，同时向xx镇国土所、镇水利部门等相关部门提出了用地申请审批手续，但在申请的过程中，上诉人从镇国土所负责人处才得知，上诉人要先到镇水利部门签意见盖章后，再到国土所来审批，当上诉人到镇水利部门时，负责人又说，需等请示县水务局后再审批，但一直未给上诉人一个明确答复。故，上诉人已按相关行政部门的要求向相关行政部门提出了批准申请。相反，相关部门未予以答复，已经构成行政不作为。

2．原审法院并未明确上诉人与被上诉人一审双方争议的事实，导致认定涉案堤坝的修建认定为违建行为的系事实认定错误

被上诉人在处罚上诉人时，处罚的主要依据：第一，认为上诉人修建涉案堤坝的承包地为河滩地，上诉人占用河滩修建堤坝；第二，上诉人修建的堤坝会影响排洪。但原审法院在审理过程中，并未对涉案修建堤坝上诉人是否占用河塘地以及涉案修建的围堤是否会影响行洪等主要处罚依据进行查明，也未对相关事实进行明确，从而直接认定涉外堤坝的修建属于违建行为。

3．虽然原审法院撤销了被上诉人作出的处罚决定，但却同时认定了违建事实，这并未解决涉案被上诉人具体行政行为的根本性问题

上诉人为响应党中央一号文件，聚焦“三农”，推进农村脱贫，拓宽农民增收渠道，落实更加积极的就业政策，三位上诉人才返乡进行创业建设。这都是响应国家号召，响应政府号召，响应国家脱贫攻坚工作要求。这主要体现在：第一，上诉人修建的涉案堤坝不仅可以保护27户农户的耕地，同时在不改变土地性质的情况下将荒废的8.5145亩耕地进行了有效利用；第二，上诉人利用夜郎河水养殖天然黄辣丁鱼可以带动榜上组27户水毁地农户增收，同时带动部分村民在鱼塘就业，这不仅仅可以解决上诉人三人长期就业问题，也为x x镇实施乡村振兴战略起了示范性的带动作用；第三，上诉人修建涉案堤坝，并不会损害任何人的利益，上诉人为修建该堤坝已通过贷款等多种集资方式共计投入100多万元，原审法院在撤销被上诉人的行政处罚决定时，又认定违建事实的存在，这将导致被上诉人将依据这一认定向相关责任主体重新作出行政处罚，从而会造成三位上诉人及相关主体巨大的损失，也会造成行政机关作出的行政处罚与危害程度明显不相当，这与行政诉讼法基本原则明显不符，违法与处罚不具有相当性。同时原审认定涉案堤坝属于违建行为有违当下国家鼓励创业及“三农”建设的政策。

同时，需要指出的是，一审判决既然已经认定被诉具体行政行为认定事实不清，主要证据不足，程序违法，这说明，还有很多问题和事实需要行政机关依法查明。但是，原审法院却在本院认为部分直接认定，行政处罚是合理合法，并认为依法应当予以处罚，同时还认定已经违反了法律规定，显然不当。司法权的认定，将会对行政权造成影响，如果本案的一审裁判文书生效，将会导致行政机关无须再做任何调查，并直接引用生效判决做出处理。因此，上诉人认为：司法权只能够进行纠错处理，而相关事实的认定，以及如何进行处理，是属于行政权的范围。故，原审判决认定事实错误，其进行不当的评价，依法应当予以纠正。应当是谁。但是，本案调查送达文书的违法主体为自然人，后处罚的对象变更为公司。这是案件被撤销的事实基础。

二、原审判决适用法律错误

上诉人根据《农村土地承包法》的相关规定，从赵某某等27户村民手中，流转取得8.145亩农村承包责任地的使用权后，依法成立了xx县xx镇新某农业发展有限公司，并以该公司的名义进行承包经营和管理使用，修建了涉案堤坝。故，上诉人修建涉案堤坝占用的土地是属于依法流转的农村承包责任地，不应当属于河道管理范围内。原审法院依据《xx省河道管理条例》第十一条“修建开发水利、防治水害、整治河道的各类工程和跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线等建筑物及设施，建设单位编制立项文件时，必须按河道管理权限将工程建设方案报送水利行政主管部门审查同意后，方可按基本建设程序履行审批手续。建设项目安排施工时，应当按照批准的设计或者规划划定的位置和界限进行。施工期间水利行政主管部门应当对其是否符合河道整治规划进行检查”的规定，认定涉案堤坝属于违建行为，其适用法律错误。

综上，上诉人认为，原审法院认定部分事实不清，适用法律错误，根据《行政诉讼法》等相关规定，现提起上诉，望依法支持上诉人上诉请求，纠正错误的评价内容。

此致

xx市中级人民法院

上诉人：赵建某、赵福某、王小某

2019年9月18日

附：1．本民事上诉状正本1份，副本1份；

2.2019年中央一号等相关文件1组。

办案总结：

一、“行政处罚对象”错误是本案撤销的主要原因

在本案中，根据卷宗材料显示，涉案鱼塘是由赵建某、赵福某、王小某等三人流转村民土地修建，而鱼塘修建完成后，三人共同成立了xx县新某农业发展有限公司进行具体经营。那么，涉案鱼塘的修建主体是谁，行政机关的处罚对象就 应当是谁。但是，本案调查送达文书的违法主体为自然人，后处罚的对象变更为公司。这是案件被撤销的事实基础。

二、行政处罚主体错误，必然导致程序严重违法

由于行政处罚案件的法定程序需要进行行政立案、调查取证、行政处罚事前告知、行政听证告知、陈述申辩告知等程序，一旦行政主体出现错误，这意味着之前的送达程序、告知程序均存在问题，应当从头再来。因此，行政处罚主体错误，必然导致程序严重违法。

三、行政判决一审虽胜诉，但不服事实认定仍然可上诉

通常情况下，当事人对行政判决一审不服的，是有权提起上诉，要求二审进行改判或者发回重审。但是，在一审已经胜诉的情况下，如果当事人对判决书认定的案件事实有异议的，当事人是否能够上诉呢？在司法实践中，也存在两种观点：一种观点认为，既然一审已经胜诉，当事人不得对判决提起上诉；另一种观点认为，即便行政一审胜诉，但是，一审判决认定的案件基本事实，存在错误，从而影响当事人权利的，当事人仍然可以上诉。就本案而言，一审虽然已经判决撤销行政处罚决定书。但是，判决书同时也认定“该鱼塘是属于违法违章建筑”。因此，赵建某提起了本案的上诉，并最终获得二审法院纠正。