加载中…最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）逐条解释06
(2024-11-28 08:27:41)最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）逐条解释06
肖虹 建工肖律
2024年10月21日
08:08 内蒙古
第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。一、条文主旨本条是关于建设工程施工合同无效时赔偿损失的举证责任，以及可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的规定。二、条文理解本条规定的“损失”，明确指合同无效而产生的损失，这就与一般合同履行过程之违约行为导致的损害有损区别。权利人不能直接援引合同约定条款中的违约责任条款来主张违约责任或损失赔偿。《民法典》第一百五十七条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”通说认为，合同无效或者被撤销后，无过错的一方请求有过错的一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任，即因合同无效产生的赔偿损失法律责任，在法律性质上属于缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任，并且可适用损益相抵规则，根据双方主观恶意和违背诚实信用原则的程度来确定各自责任大小，按照各自的责任分担损失。（一）施工合同无效损失赔偿的举证责任1、举证责任主体举证责任，是指当事人对自己提出的主张有收集或提出证据的义务，并有运用该证明主张的案件事实成立或有利于自己主张的责任；否则，将承担其主张不能成立的风险。《民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即我国民事诉讼法规定的一般举证规则。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》进一步就举证责任的后果进行了规定，并明确了举证责任分配规则。2、举证责任内容建设工程施工合同无效后，一方当事人请求对方赔偿损失的，损害赔偿请求权人应当承担以下方面的举证责任：过错、损失大小，以及过错与损失之间的因果关系等。对发包人而言，可能存在的过错有：按照法律规定须招标的建设工程，发包人规避招标、虚假招标；应取得的行政审批文件没有办理；违反国家规定的工程建设程序等。对承包人而言，可能存在的过错有：承包人无资质或超越资质等级签订合同、承包人借用资质签订合同、承包人非法转包、违法分包等。民事主体只为自己实施的行为承担责任，因果关系是损害赔偿责任的前提。在建设工程施工合同无效导致损害赔偿责任中，发包人或承包人的违法行为须与另一方当事人因合同无效造成的损失之间具有必然的因果关系。（1）、损失应限于实际损失合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任。由于缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益的损害，而不包括尚未实现的利益。在合同被确认无效的情况下，无效合同赔偿范围不包括可得利益损失，这主要因为“无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿期待利益。”可赔偿的信赖利益既包括直接利益，如为缔约支出的费用、准备履行或履行合同所支出的费用、与第三方所签订协议的违约赔偿损失，亦包括间接利益，如由于信赖合同将要成立而与对方订立无效合同，从而丧失与第三人订立有效合同的机会而产生的损失。但实践中，丧失缔约机会的损失数额往往难以举证。（2）、对方当事人存在过错合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分过错责任。信赖利益损害赔偿也适用损益相抵规则。实践中，合同当事人的过错一般根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定。（3）、损失与过错之间具有因果关系民事主体只能为自己实施行为的损害后果承担责任，没有因果关系的损害赔偿责任是不成立的。实践中，确定损失与无效合同之间的因果关系，既包括无效合同的订立，也包括在履行合同过程中当事人诚信原则的违反。即应根据各方当事人违背诚信原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的过错，分担损失。（二）损失大小可参照合同约定的方式确定本条第二款适用的前提是“损失大小无法确定”，也即只有通过一般方法不能确定前述合同无效导致的损失时，应当采取何种方式确认该种损失之规定。虽然建设工程施工合同无效，无过错方当事人有权就其实际损失要求过错方进行赔偿，但由于有些情况下对于实际损失难以举证，如果严格按照举证不能的规则处理，则对遭受损失一方当事人不公平，容易导致利益失衡。从平衡合同双方当事人利益的角度出发，在施工合同无效且当事人双方在合同中损失赔偿标准有明确约定的前提下，基于无效施工合同参照合同约定支付工程款的现行处理规则，在司法实践中原则上可以参照合同约定赔偿损失。“参照合同约定”而非“按照合同约定”。也就是说，支付的工程款不一定要实现约定的那个金额，也没有以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则。另外，根据《民法典》第五百九十一条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”合同无效后，承包人有止损的义务。例如，减少或撤离项目人员、停止设备材料的采购或租赁、将已采购、租赁的设备材料用作其他项目、及时遣散劳务分包队伍等。承包人未尽到止损义务而增加的损失，实践中难以得到法院的支持。三、审判实践问题在“江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（(2017)最高法民终175号）”中，最高院认为，在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失并无不当。在“三亚某实业公司诉朝阳某工程公司、海南某渔政管理站建设工程施工合同纠纷案（（2021）最高法民申6282号）”中，最高院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”朝阳某工程公司与三亚某实业公司签订《岸滩补砂工程劳务分包合同》，将案涉分包工程全部转包给三亚某实业公司施工，属于违法转包的情形，应认定合同无效，但工程已由三亚某实业公司施工完毕，并由朝阳某工程公司移交给某案外人公司。三亚某实业公司依据与朝阳某工程公司签订的分包合同及其履行情况请求朝阳某工程公司支付工程进度款具有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”朝阳某工程公司接受了三亚某实业公司移交的工程，且已移交给总承包人，应视为工程经过了竣工验收且质量符合约定，朝阳某工程公司又以未经竣工验收为由主张权利，不应获得支持。综上，原审认定三亚某实业公司有权请求朝阳某工程公司参照合同约定支付工程价款并无不当。朝阳某工程公司关于原审适用法律错误的申请再审理由不能成立。参考法律及书籍：《民事诉讼法》《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）图解四十五讲》
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。一、条文主旨本条是关于建设工程施工合同无效时赔偿损失的举证责任，以及可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的规定。二、条文理解本条规定的“损失”，明确指合同无效而产生的损失，这就与一般合同履行过程之违约行为导致的损害有损区别。权利人不能直接援引合同约定条款中的违约责任条款来主张违约责任或损失赔偿。《民法典》第一百五十七条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”通说认为，合同无效或者被撤销后，无过错的一方请求有过错的一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任，即因合同无效产生的赔偿损失法律责任，在法律性质上属于缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任，并且可适用损益相抵规则，根据双方主观恶意和违背诚实信用原则的程度来确定各自责任大小，按照各自的责任分担损失。（一）施工合同无效损失赔偿的举证责任1、举证责任主体举证责任，是指当事人对自己提出的主张有收集或提出证据的义务，并有运用该证明主张的案件事实成立或有利于自己主张的责任；否则，将承担其主张不能成立的风险。《民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即我国民事诉讼法规定的一般举证规则。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》进一步就举证责任的后果进行了规定，并明确了举证责任分配规则。2、举证责任内容建设工程施工合同无效后，一方当事人请求对方赔偿损失的，损害赔偿请求权人应当承担以下方面的举证责任：过错、损失大小，以及过错与损失之间的因果关系等。对发包人而言，可能存在的过错有：按照法律规定须招标的建设工程，发包人规避招标、虚假招标；应取得的行政审批文件没有办理；违反国家规定的工程建设程序等。对承包人而言，可能存在的过错有：承包人无资质或超越资质等级签订合同、承包人借用资质签订合同、承包人非法转包、违法分包等。民事主体只为自己实施的行为承担责任，因果关系是损害赔偿责任的前提。在建设工程施工合同无效导致损害赔偿责任中，发包人或承包人的违法行为须与另一方当事人因合同无效造成的损失之间具有必然的因果关系。（1）、损失应限于实际损失合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任。由于缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益的损害，而不包括尚未实现的利益。在合同被确认无效的情况下，无效合同赔偿范围不包括可得利益损失，这主要因为“无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿期待利益。”可赔偿的信赖利益既包括直接利益，如为缔约支出的费用、准备履行或履行合同所支出的费用、与第三方所签订协议的违约赔偿损失，亦包括间接利益，如由于信赖合同将要成立而与对方订立无效合同，从而丧失与第三人订立有效合同的机会而产生的损失。但实践中，丧失缔约机会的损失数额往往难以举证。（2）、对方当事人存在过错合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分过错责任。信赖利益损害赔偿也适用损益相抵规则。实践中，合同当事人的过错一般根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定。（3）、损失与过错之间具有因果关系民事主体只能为自己实施行为的损害后果承担责任，没有因果关系的损害赔偿责任是不成立的。实践中，确定损失与无效合同之间的因果关系，既包括无效合同的订立，也包括在履行合同过程中当事人诚信原则的违反。即应根据各方当事人违背诚信原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的过错，分担损失。（二）损失大小可参照合同约定的方式确定本条第二款适用的前提是“损失大小无法确定”，也即只有通过一般方法不能确定前述合同无效导致的损失时，应当采取何种方式确认该种损失之规定。虽然建设工程施工合同无效，无过错方当事人有权就其实际损失要求过错方进行赔偿，但由于有些情况下对于实际损失难以举证，如果严格按照举证不能的规则处理，则对遭受损失一方当事人不公平，容易导致利益失衡。从平衡合同双方当事人利益的角度出发，在施工合同无效且当事人双方在合同中损失赔偿标准有明确约定的前提下，基于无效施工合同参照合同约定支付工程款的现行处理规则，在司法实践中原则上可以参照合同约定赔偿损失。“参照合同约定”而非“按照合同约定”。也就是说，支付的工程款不一定要实现约定的那个金额，也没有以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则。另外，根据《民法典》第五百九十一条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。”合同无效后，承包人有止损的义务。例如，减少或撤离项目人员、停止设备材料的采购或租赁、将已采购、租赁的设备材料用作其他项目、及时遣散劳务分包队伍等。承包人未尽到止损义务而增加的损失，实践中难以得到法院的支持。三、审判实践问题在“江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（(2017)最高法民终175号）”中，最高院认为，在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素，根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失，基于昌隆公司作为依法组织进行招投标的发包方，江苏一建作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错，结合本案工程竣工验收合格的事实，由昌隆公司与江苏一建按6：4比例分担损失并无不当。在“三亚某实业公司诉朝阳某工程公司、海南某渔政管理站建设工程施工合同纠纷案（（2021）最高法民申6282号）”中，最高院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”朝阳某工程公司与三亚某实业公司签订《岸滩补砂工程劳务分包合同》，将案涉分包工程全部转包给三亚某实业公司施工，属于违法转包的情形，应认定合同无效，但工程已由三亚某实业公司施工完毕，并由朝阳某工程公司移交给某案外人公司。三亚某实业公司依据与朝阳某工程公司签订的分包合同及其履行情况请求朝阳某工程公司支付工程进度款具有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”朝阳某工程公司接受了三亚某实业公司移交的工程，且已移交给总承包人，应视为工程经过了竣工验收且质量符合约定，朝阳某工程公司又以未经竣工验收为由主张权利，不应获得支持。综上，原审认定三亚某实业公司有权请求朝阳某工程公司参照合同约定支付工程价款并无不当。朝阳某工程公司关于原审适用法律错误的申请再审理由不能成立。参考法律及书籍：《民事诉讼法》《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）图解四十五讲》
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