在这篇博客里，让我们转向一个比较沉闷而枯燥的法学领域：商标法。

商标法是知识产权法律（Intellectual Property Law）的一部分，随着信息科学技术和互联网的兴起，众多的知识产权法律领域也越来越热门，比如说专利法等等。相对而言，商标法是非常古老的法律领域，美国最高法院实际上很少涉猎这个话题。在去年十二月考虑的一个案子（Hana Financial, Inc. v. Hana Bank）里，最高法院的大法官惊奇地发现这方面的判例法已经一百年没有改动了，上一个判例居然还是霍姆斯（Holmes）撰写的判决书。

去年十二月份美国最高法院审视了另外一个商标法案件：B&B Hardware v. Hargis Industries。之所以我五个月之后才开始写这个案子是因为鄙人的商标法知识基本为零，所以如果你想挑战自己的话，我们可以一起学习美国商标法如迷宫般的结构。如果你是专业人士的话，请轻拍。

商标，顾名思义，是用来帮助顾客联系一个商品和生产厂商。美国大约有这么几种商标：1）随意性商标（arbitrary trademark），2）暗示性商标（suggestive trademark），3）描述性商标（descriptive trademark），4）通用性商标（generic trademark）。

随意性性商标比较好理解，也就是商标和商品的属性没有特别的关系，比如说美孚和石油没关系，索尼和电子设备也没关系，耐克和体育用品也没有什么关系。

暗示性商标有暗示这个商品的属性的作用，比如说“古铜”暗示这是一种在沙滩上晒太阳时使用的防晒霜。随意性商标和暗示性商标最容易得到保护，因为非常独特，很难互相混淆。

描述性商标就比较有意思了，比如说假日酒店（Holiday Inn），这是对商品属性直接描述。理论上讲，所有的酒店都会在假日对游人开放。描述性商标要得到保护，必须要有所谓的第二含义（Secondary Meaning）。也就是说，经过长期的使用，消费者渐渐地开始把某个描述性的词语和某个商品建立了联系。如果你和一个消费者提到假日酒店，他/她会假定你提到的是这个特别的酒店而不是任何别的酒店。

通用性商标如“电脑”牌电脑是不会得到保护的，“苹果”牌苹果当然也不能被保护。但是苹果牌电脑那就是任意性商标了，因为苹果和电脑没有特别的关系。

那在美国你怎么得到一个商标的拥有权呢？第一种办法就是使用，你要是第一个在商业中使用这个特定的商标就可以了；第二种办法就是去美国专利和商标办公室（U.S. Patent and Trademark Office，简称PTO）注册。当然了，如上所说，描述性商标必须使用过一段时间，有了“第二含义”之后才可以注册。

到目前为止听上去还挺好懂的，是不是？再往下就开始复杂起来了，部分因为美国的习惯法传统。比方说，你在纽约市开了家叫“好运”的皮萨饼店，但你从未去PTO注册你的商标；在你开张若干年之后另外一个人去PTO注册“好运”皮萨饼店的商标，他当然有可能得到这个商标全国性的所有权，但是纽约市除外，因为你的的实际使用已经建立了在纽约市的排他性使用权。

这还只是个开头：可能是因为最高法院历史上对州际商务条款的狭义解读（一直要到罗斯福新政时期最高法院才甩开膀子松绑州际商务条款），在商标法的发展阶段一直是以州法为主，这一直要到1946年的Lanham Act才有所改变。

在Lanham Act的框架下，如果一家公司A到PTO去注册商标，PTO如果同意的话就会张榜公布，如果公司B觉得公司A的商标和自己已注册的商标过于相似的话就可以去PTO去反对，这种异议程序一般是在PTO的商标诉讼和上诉委员会（Trademark Trial and Appeal Board，简称TTAB）进行的。

很重要的一个事实：TTAB属于行政分支，它的确有诉讼和仲裁的功能，但不是宪法第三条（Article III）所确立的联邦法院系统的一部分，这是一个关键点，我们稍后将会谈到为什么。

毫无疑问的是，商标争议的双方也可以入禀联邦法院，诉讼对方侵权。这样就形成了一个古怪的法律架构，TTAB和联邦法院提供了两个仲裁渠道，两者有相似之处，但也有很大不同。商标争议的双方往往在两个战场同时战斗，最邪门的是两个仲裁机构仲裁的事情往往没有太大的不同，这样就有可能造成相当的混乱。在我这个外行看来，几乎很难想像在过去的七十年里这两个机构是怎么共存的，难道过去没有发生过互相冲突的结果么？最高法院从来没有介入？不管如何，在B&B Hardware v. Hargis Industries这个案子里，最高法院终于出手了。

这个案子到底是怎么回事呢？没有人比阿利托大法官在判决书里写得更简单明了了，干脆就是一笔糊涂账。他的原话是：“这个诉讼的反反复复如同迷宫一样。到底哪个商标应当注册的问题在PTO办公室来来回回已经二十年了，相关的诉讼已经在第八上诉法院过堂三次，两个不同的陪审团被召集并给出了判决。整个故事能写成一部书。”。

The twists and turns in the SEALTIGHT versus SEALTITE controversy are labyrinthine. The question whether either of these marks should be registered, and if so, which one, has bounced around within the PTO for about two decades; related infringement litigation has been before the Eighth Circuit three times; and two separate juries have been empaneled and returned verdicts. The full story could fill a long, unhappy book.

阿利托接着写道：“这样吧，让我们从2002年说起。”我读到这里觉得忍俊不禁，好吧，我们也就从2002年说起吧。

B&B Hardware是一个制作螺栓的公司，这个不大的公司生产的自紧螺栓可了不得，被广泛用于包括航天飞机在内的航空航天飞行器上，这个公司生产的螺栓的商标叫Sealtight。

Hargis Industries呢？也是生产螺栓的公司，但是这个公司的客户就没有那么高大上了，大多数是建筑公司，这个公司生产的螺栓的商标叫Sealtite。

如前所述，Seal是密封的意思，而tight则是紧密的意思。Tite和tight两者发音相近，显然很容易混淆，但是这个事情本身却要复杂得多。

2002年Hargis跑到PTO办公室注册Sealtite商标，B&B立刻表示反对，他们说Sealtite和Sealtight太过于相近。Hargris则反驳说两公司面对完全不同的客户，销售渠道也迥异。TTAB的仲裁过程和一般的民事诉讼也很相似，包括了证据发现，证据录入等阶段。TTAB大体是遵从了1936年DuPont Cellophane Co. v. Waxed Products Co.判例法中创立的杜邦13个考虑因素（Dupont）。比如说，Sealtight是不是个驰名商标？TTAB不认为是。这两个商品的用途如何？TTAB认为不一样。这两个商标有多相似？TTAB认为相当相似。客户会不会混淆两个商标，TTAB认为有可能。

TTAB最后认为Hargris无权注册这个商标，因为这两个商标过于相似。于此同时，B&B也入禀联邦地区法院控告Hargris侵权，这样两场战斗在两个战场同时打响。B&B认为TTAB已经做了判决，根据争点排除规则（Issue Preclusion），联邦地区法院不应对同一个问题再次仲裁。但是联邦地区法院认为本法院考虑的因素和TTAB并非完全一致，在他们看来两个商标几乎不可能混淆，因为这两个公司的用户群体基本没有重叠。也就是说TTAB考虑的更多的是两个商标固有的相似性，而联邦地区法院的考虑更侧重这两个商标在实际应用中被混淆的可能性。

联邦第八上诉法院大体确认了地区法院的判决，B&B决定入禀美国最高法院。和往常一样，最高法院才没有兴趣去处理这两个商标的相似性问题，他们需要解决的是一个更大的框架性问题：一个行政仲裁机构（TTAB）决定是否适用争点排除规则。

阿利托大法官的多数意见书朴实无华却把整个案件的法律背景和事情经过说得一清二楚，如果没有如此高水平的判决书我这样的业余爱好者再怎么研究也是搞不明白这个像迷宫一样的案件的。他执笔的多数意见书得到了罗伯茨首席大法官，肯尼迪，金斯伯格，布雷耶，索托马约尔和卡根一共七票支持，托马斯执笔了少数异见书，斯卡里亚加入。

阿利托大法官的判决书如抽丝剥茧般地开始了分析，他首先研究了这个问题：一个司法体系之外的行政仲裁机构作出的判决能不能适用争点排除规则？他的回答是肯定，他的依据是最高法院自己的先例，如1966年的United States v. Utah Constr. & Mining Co.和1991年的Astoria Fed. Sav. & Loan Assn. v. Solimino。阿利托大法官绕过了Hargris较为复杂和单薄的法学逻辑，直接了当地指出国会立法的时候的就考虑到了行政仲裁机构的争点排除。

他进一步地指出争点排除罚则并非是一条单行道，如果是同一个问题同时在TTAB和联邦法院被裁决而联邦法院首先做出判决的话，争点排除法则同样会约束TTAB。

然后他的判决书转向一个核心问题：如果TTAB和联邦法院考虑的因素并不完全一下怎么办？阿利托大法官用了整整七页纸来回答这个问题，本着诚实的态度，我必须说，他的论述超出了一个法律业余爱好者所能理解的程度了，有兴趣的朋友们可以仔细阅读他的判决书从18页到25页相当技术性的段落。他大致是说，这两个仲裁机构考虑的因素并没有本质上的区别；而且国会立法的时候除非明确地排除使用争点排除规则，法院在考虑同样的问题的时候应当受到行政仲裁的约束。

从整体看来，阿利托大法官着眼于防止司法资源被浪费，提高整个仲裁体系的效率。

谢谢大家阅读这篇极其枯燥的博文，同时必须要提到的是笔者在撰写本文的过程中阅读了乔桑所著的《由B&B v. Hargris案看美国TTAB的爱恨情仇》。