经过民权运动时代，美国形成了很多照顾少数族裔的优先入学或者保障就业的政策，这些政策都被包含在所谓“平权政策”（Affirmative Action）的框架下，有的政策只是简单地要求考虑申请入学或者工作者的少数族裔身份，有的政策具体到了规定一定比例的入学名额或者工作机会要留给少数族裔。经过激荡的岁月，社会思潮渐渐沉淀，这些政策开始受到法律挑战，进入最高法院的第一场主要战斗就是DeFunis v. Odegaard。

1971年德芬尼斯先生（DeFunis）申请华盛顿大学法学院结果被拒之门外，他觉得法学院不录取他而录取各方面都比他差的少数族裔学生侵犯了他的宪法权利，他直接入禀华盛顿州法庭控告华盛顿大学（一个公立大学）。华盛顿州法庭初审判决德芬尼斯先生胜诉，他也如愿在1971年秋季入学。

但是华盛顿大学不愿意放弃照顾少数族裔政策的政策，校方向华盛顿州最高法院上诉。华盛顿州上诉法院反转了下级法院的判决，认为华盛顿大学的政策并没有违宪，但是此时已是1972年了，德芬尼斯先生已在法学院第二年了。鉴于德芬尼斯还要继续向美国联邦最高法院申诉，华盛顿州最高法院自我冻结了判决，等待联邦最高法院给出终审判决，校方也表示，鉴于德芬尼斯已完成了大部分的学业，即使联邦最高法院对他做出不利的判决学校也会允许他完成学业毕业。当这个案子闹腾到了联邦最高法院，已是1974年的二月，当九位大佬宣判的时候已是当年四月，离德芬尼斯的毕业典礼居然只有几周。

九位大佬的5：4的判决让人几乎捧腹：他们认为，既然学校说即使德芬尼斯败诉学校也不会赶他走，那判决有何意义，德芬尼斯只是代表他自己诉讼，而他将来永远也不会再来申请法学院了，所以这个案子也没有重复性上的意义。总而言之：德芬尼斯先生和校方现在没有，将来也不会有对立的冲突关系了，所以他们认为根据无意义原则（法律术语叫moot）取消了华盛顿州最高法院的判决，发回下级法院重审（德芬尼斯再过几个星期就毕业了，估计也没人吃饱了撑着重新打官司）。

大法官们居然用程序性问题回避了核心问题：大学录取照顾少数族裔是否违反了宪法第十四修正案。

Oyez项目DeFunis v. Odegaard一案的截图，伯格（尼克松提名），斯图亚特（艾森豪威尔），布莱克曼（尼克松提名），鲍威尔（尼克松提名），伦奎斯特（尼克松提名），五名共和党总统提名的大法官站在德芬尼斯一边；道格拉斯（小罗斯福提名），布伦南（艾森豪威尔提名），怀特（肯尼迪提名）和马歇尔（约翰逊提名）反对。

虽然是共和党提名，比尔•布伦南（Bill Brennan）却是美国最高法院历史上最自由派的法官，他在少数异见书里警告他的同事们暂时回避这个问题无济于事，最高法院终将要直面这个问题。也许布伦南已经敏锐地感觉到美国社会开始从六十年代的激荡岁月回归传统的保守主义，如果不能在这个问题上一锤定音的话，自由派将会面对越来越困难的局面。

 

1976年的比尔•布伦南，他被认为是二十世纪美国最有影响力的大法官。

最高法院的保守派当然明白布伦南是对的，但正因为如此他们在等待更多的保守派法官加入他们的阵营，只是这个案子来得比他们预期得快得多。

1978年著名的巴基（Bakke）一案来得如此之快，其影响之深远，是怎么强调都不过分的。虽然只过去三年，自由派大法官中的道格拉斯因为中风不能理事而辞职，福特总统提名了温和共和党人约翰•保罗•斯蒂文斯（John Paul Stevens），这样最高法院中严格意义上的自由派只剩下布伦南和马歇尔，加上不太可靠的怀特，最高法院的平衡进一步倒向保守派，布伦南只有寄希望于缺乏领导能力的首席大法官伯格无法凝聚保守派法官的立场而把他们各个击破。

而他居然做到了，比尔•布伦南居然打赢了这场艰苦的防御，让保守派基本上无功而返。

巴基（Bakke）正是所有的律师都梦想的原告，他在高中曾打入全美中学生荣誉奖学金竞赛的决赛，并于1959年考入明尼苏达大学，成为该校机械工程系的本科生，他还加入了海军预备役军官训练团，承诺毕业后进入部队服役来支付学费。巴基大学毕业时的成绩平均积点（简称GPA）为3.51。之后他进入美国海军陆战队服役四年，其中有7个月在越南担任防空部队指挥官。1967年，已经获得上尉军衔的巴基光荣退役。之后又成为美国国家航空航天局设在加利福尼亚州斯坦福大学附近一个高级研究中心的工程师，并在航空航天局的资助下进入斯坦福大学深造而获得机械工程硕士学位。巴基曾表示自己对医学的热忱源于越南，并在国家航空航天局工作期间不断滋长，这与他战争期间的经历，以及在航空航天局工作时有关太空飞行对人体影响的考量有关。1973年，巴基向12所医学院递交了入学申请，但全部遭到了拒绝。

巴基被所有的医学院拒绝，可能和他的年纪有关，七十年代公开的年龄歧视很常见，但是很难否认很多条件远不如巴基的少数族裔都被这些医学院录取，加州大学戴维斯分校甚至把每年的100名录取名额中特别留15名给少数族裔。

一个曾为国在一线作战的基层军官，退伍之后投身国家航空航天局，拥有斯坦福大学的学位，这样的原告很自然地得到了很多同情。

但是我们很快就会看到，当一个案子到了最高法院，事情本身往往不再重要，重要的是这个案子的宪法意义，特别是这个案子作为一个先例对未来案件的指导性意义。布伦南是最高法院老谋深算的战略家，其结果是他以一个战术性的失败换取了战略上的胜利。

Oyez项目Regents of the University of California v. Bakke一案的截图，你可以看出小罗斯福提名的道格拉斯已然隐去，被福特提名的斯蒂文斯取代。

布伦南一开始就知道他只有三票：他自己，马歇尔和怀特。这时候事情有了点小波折：布莱克蒙暂时离开去开前列腺手术去了。布莱克蒙和鲍威尔是保守派中间比较有可能被争取的对象，所以布伦南只好把游说的目标转向鲍威尔。鲍威尔清清楚楚地知道自己手里已经有了五票，但是他不知道布莱克蒙的立场如何，如果他有六票的话他就很可能站在比较强硬的保守派立场，如果只有五票的话他不愿意在如此重要的案件上靠一票微弱的优势形成判例。布伦南敏锐地意识到布莱克蒙态度不明和鲍威尔的犹豫是他最后的机会，他抓住了这个机会，建议鲍威尔判决加州大学照顾少数族裔的政策违宪但是允许在录取时考虑种族因素，鲍威尔同意了。

布莱克蒙几个月后才回到最高法院，他考虑再三决定加入布伦南阵营。这时布伦南才意识到他本来可以从鲍威尔那里拿到更多的让步，但是已经太迟了，鲍威尔只答应做微调，并随即向全体大法官们传阅了他的初稿。

巴基一案最大的特点是最高法院居然没有形成多数意见书（majority opinion），也就是说没有一个法官的意见书完整地得到五票赞同，四名保守派大法官同意鲍威尔大法官的意见书的一部分，三名自由派大法官和布莱克蒙同意意见书的另一部分。

见上截图的第一行投票，布伦南丢车保帅，让保守派五票（伯格，斯图亚特，鲍威尔，伦奎斯特和斯蒂文斯）判定加州大学戴维斯分校把100个招生名额中的15个划分给少数族裔的做法违宪。

但是他以输掉这个战术性的问题换取了鲍威尔的第五票以达到战略性的胜利：也就是上截图中第二行投票，在这里布伦南，怀特，马歇尔，布莱克蒙和鲍威尔同意大学录取考虑种族因素是可以的（permissible），而且保持课堂里各种族都有代表（diversity）是各州至关重要的利益所在。

巴基案九个法官一共写了六份意见书，只是因为鲍威尔是两个投票的唯一交集，所以他的复数异见书（plural opinion）成为法院控制性的意见书。尽管后来法学家们一直争论鲍威尔的巴基案复数意见书是否如多数意见书那样具有无可争议的法律效力，但是最高法院第一次正式确认大学录取可以考虑种族因素，这是一个主要的分水岭。

高分子怪物注：也许大家会觉得复数意见书很奇怪，其实这从某种程度上说，复数意见书是一种“返祖”现象。美国的司法制度脱胎于英国司法制度，当美国从母国脱离的时候，英国法庭的惯例是每个法官都给你一份意见书，九个法官就会给你九份意见书，英国的律师就要慢慢研究这九个法官都说了些啥。美国建国之后，美国是个远比英伦三岛大得多的国家，最高司法机关缺乏一个一锤定音的最终意见显然是不适应这个疆域广阔的国家的，在约翰·马歇尔（John Marshall）首席大法官的领导下，美国最高法院渐渐形成了“用一个声音说话”的惯例。但是在某些案子里，特别是那些可以有很多种结果的案子，时不时就会没有任何一个意见书得到完整的五票支持，结果就是如巴基案一般的复数意见书。

布伦南抢在共和党里根革命大潮到来之前，利用了首席大法官伯格缺乏领导力，抓住了自由派统治最高法院最后的黄昏基本上毕其功于一役，把“大学录取可以考虑种族因素”写进了美国习惯法。大多数大学的录取政策都未受冲击，因为只要你不明确地说你把录取名额中百分之多少留给某一族裔你就没有违宪，如果你潜规则地，心照不宣地执行这个政策就没关系，而这正是大多数学校，特别是常春藤私立学校的做法。

在这之后的25年里，尽管巴基的法律效力一直存疑，美国最高法院没有重新考虑这个问题。正如美国最高法院历代大法官们无数次重申的铁律：“法律的连贯性，稳定性高于个案的实质正义性。”现任首席大法官罗伯茨（John Roberts Jr.）就极其直白地说过：“最高法院不会因为觉得下级法院判错了就重审这个案子。”奥康纳大法官（Sandra Day O’Connor）说过：“我们的习惯法挪动如乌龟一样缓慢。”最高法院即使觉得一个先例的实质正义性可疑，也不会立刻改动，推翻先例的过程常达数十年，在这个过程中也许无数人的利益受到了不公正的对待，但是整个习惯法的稳定性重于个人或者一个群体的利益。