加载中…2023年10月上海高院：关于《建设工程施工合同类案办案要件指南》裁判理念和重点问题的说明
(2025-12-09 08:38:09)
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工程款债权清收公路工程工程总承包建设工程施工合同强制执行 |
分类： 建设工程施工合同专题 |
编者说明：上海市高级人民法院为促进法律适用统一工作，制订了《类案办案要件指南编撰规划》，力争通过5年时间，形成一批实用性强、可操作的类案办案要件指南，实现常见类案问题全覆盖。在全市三级法院的共同努力下，目前已完成31个类案办案要件指南编撰工作，逐一经高院审判委员会审议通过，并汇编出版《上海法院类案办案要件指南》系列丛书的第一册、第二册、第三册、第四册和第五册。五册共围绕2000多个法律适用问题，逐项梳理、归纳类案审查要件和注意事项，附以相应的规范指引（含《民法典》及最新司法解释）和典型案例800多个。一、裁判理念建设工程所具有的显著公共性使得建设工程施工合同涉及公共利益和第三人利益保护问题，法律、行政法规通过对当事人意思自治进行适度干预的方式来调整合同效力以达到保障建设工程质量安全的目的。审理建设工程施工合同纠纷既要遵循合同类纠纷审理的一般思路,也要考虑到建设工程的公共属性，优先适用法律尤其是行政法规对合同效力、履行、结算等所作特殊规定。（一）尊重意思自治与适度司法干预相结合建设工程施工合同是平等主体之间的民事合同，在审理此类案件中，应当遵循意思自治、契约自由原则审查各方当事人之间的权利、义务关系。同时，建设工程的质量关系着公共安全和人民群众的生命财产安全，应对建设工程施工合同的效力进行主动审查，对违法分包、黑白合同等违法、违规行为予以否定性评价，并结合当事人的诉请对合同无效的后果依法作出处理，维护和引导建筑市场的健康有序发展。（二）公平原则与适度保护弱势群体相结合公平原则是民事主体从事民事活动应当遵循的基本行为准则。公平原则不仅仅从当事人利益的角度出发，也从社会一般观念判断某项交易行为的价值要求和合理性。建筑行业吸收了大量的农民工就业，但由于建设施工行业中存在大量的转包和违法分包，造成拖欠工资、集中讨薪等一系列社会问题。所以，在审理建设工程施工合同纠纷中，在注重公平原则的同时，要适度加强对弱势群体利益的保护，实现政治效果、法律效果与社会效果的统一。（三）规范诉讼程序与促进公正高效相结合针对建设工程施工合同案件事实复杂、专业性强以及审理周期普遍较长的特点，在审理建设工程施工合同纠纷案件中，应合理分配举证责任，并善于运用证据规则对事实真伪不明的案件作出认定，实现办案过程符合程序公正、裁判结果符合实体公正的目标。对于案件中涉及专业性、技术性问题需要鉴定的，应加强对鉴定目的、鉴定范围、鉴定期限等的管理，促进公正与高效的有机结合。二、重点问题（一）如何准确界定实际施工人的含义？实际施工人是实际履行承包人施工义务的人，其施工范围既可能是整个工程，也可能是部分工程。实际施工人与发包人没有直接的合同关系，也没有劳动关系或者劳务关系。根据最高法院民一庭最新的意见，可以依据《建设工程司法解释（一）》第四十三条请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人，不包括借用资质施工中的挂靠人，以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。（二）实际施工人能否向发包人主张行使优先受偿权？不可以。如果赋予实际施工人优先受偿权，会导致对其违法行为予以鼓励现象的发生。无论转包还是违法分包，均因未经过发包人同意，发包人不可能认可实际施工人这一主体的存在，更不会与其协议将工程折价。在转包或者违法分包的情形下，实际施工人因折价所得款项只占全部工程款的一部分，其请求拍卖工程不具有合理性。即使全部转包，由于转包人即承包人形式上仍维持与发包人之间的承包关系，实际施工人难以履行行使优先受偿权必经的催告、协商等程序。根据《建设工程司法解释（一）》第四十四条，实际施工人虽然有权提起代位权诉讼，但是从国家对建筑行业加强监管的角度而言，“从权利”的范围不包括优先受偿权。（三）建设工程债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？享有。工程款优先受偿权作为具有担保工程债权优先实现功能的财产性从权利，不具有人身专属性，可以随工程款债权一并转让。工程款优先受偿权制度虽有对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护的立法目的，但其并非直接指向建筑工人的工资权益，而是以保护承包人的工程款为媒介，间接保护建筑工人的权益。因此，允许工程价款优先受偿权随主债权一并转让，也有利于承包人通过流转的方式得到清偿，从根本上有利于工程价款优先受偿权设立目的的实现。（四）实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，关于欠付工程款的数额，应如何分配举证证明责任？因实际施工人并不掌握发包人与总承包人之间的合同履行及工程款结算情况，故发包人抗辩工程款已经付清的，法院可以根据实际施工人的申请，要求实际掌握结算付款材料的发包人或者承包人提供双方结算付款的相关证据材料，主动查明发包人实际付款情况，防止承发包双方恶意串通损害实际施工人利益。发包人和承包人仅陈述款项结清，但就付款结算的具体情况无法给出合理说明、拒绝配合提供相应结算材料，难以认定工程款确已付清的，发包人应当承担相应的不利后果。（五）挂靠关系中，挂靠人作为实际施工人是否有权直接起诉发包人主张工程款？原则上，挂靠关系中的挂靠人无权直接起诉发包人主张工程款。实践中，若发包人、被挂靠单位与挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知挂靠人系以被挂靠单位名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则发包人与被挂靠单位之间的合同属于通谋虚伪意思表示，因欠缺效果意思而无效。挂靠人与发包人之间产生的实质性建设工程施工合同关系属于前述通谋虚伪意思表示的隐藏行为，该隐藏行为因挂靠人借用资质违反法律强制性规定亦属无效。如果发包人与挂靠人之间因施工、价款结算等形成事实上的建设工程施工关系，那么在建设工程经竣工验收合格的情形下，挂靠人可直接请求发包人参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。若发包人对实际施工人挂靠不知情的，考虑到转包与挂靠在实践中难以区分，当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠关系的，一般认定为转包，则实际施工人可以请求发包人支付工程价款，判决发包人在欠付转包人工程款范围内承担责任。（六）发包人提出的质量问题究竟作为抗辩还是反诉进行审查？应区分情况处理。发包人的主张属于抗辩的情形：第一、如果发包人仅以质量问题提出“减少支付工程款”主张的，应当属于抗辩，无需提出反诉。如果发包人不提出“减少工程款”，而是以工程存在质量问题给其造成损失为由直接拒绝支付剩余工程款，同样是抗辩而非反诉。第二、发包人提出承包人在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款的，应作为抗辩审理。第三、发包人因拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用的。发包人对该项主张有权以抗辩形式提出亦有权提起反诉，发包人有选择权，应尊重其意见。如果选择以抗辩形式主张扣除该笔质量修复费用时，法院应作为抗辩进行审理，不应要求其另行提起反诉。发包人的主张属于反诉或者另行起诉的情形：第一、发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失的，该主张明显超过了承包人的诉讼请求范围，并具有独立的给付请求内容，应当作为反诉处理，与本诉合并审理，不能允许发包人以此为由抗辩。第二、发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的发包人因建设工程质量缺陷造成财产或者人身损害而向承包人提出赔偿请求的，该请求既超出原告请求范围，又具有给付内容，发包人可以另行提起诉讼。如果发包人的请求为侵权损害赔偿之诉，则只能另行起诉。第三、发包人要求承包人承担返修义务或赔偿损失的，被告此种主张应属提出反诉，或者另诉。第四、承包人逾期完工，发包人要主张工期延误索赔的承包人未按合同约定完工，导致工期拖延，产生工期延误损失，应作为反诉提出。特别需要注意的是：当事人提起反诉符合受理条件的，可以合并审理的应当与本诉合并审理，而不能告知当事人另行起诉。（七）对建设工程施工合同中约定的管理费应如何处理？建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于合同中约定由转包方收取管理费的处理，应结合个案及合同目的进行具体判断。若管理费属于工程价款组成部分，而转包方实际参与施工组织管理协调的，且约定管理费的数额与转包方实际付出的劳动大致相当，可参照合同约定处理；对于纯粹通过转包牟利，转包方未实际参与施工组织管理协调的，转包方主张管理费的应不予支持。（八）发包人擅自使用建设工程，承包人应否承担工程质量保修责任？根据《建设工程司法解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。据此，发包人对擅自使用部分，不能再以质量不合格作为拒付工程款的抗辩。但是，发包人擅自使用并不当然免除承包人的保修义务，承包人仍有义务在《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限或承发包双方约定的保修期限内对相应工程承担保修责任，除非该工程质量系因发包人擅自使用所致。（九）家居舒适系统工程合同，如家用中央空调、室内采暖系统、净水系统、新风系统等销售安装合同产生的纠纷是否属于装饰装修合同纠纷？家居舒适系统工程合同的主要权利义务关系涉及的是设备的质量、附带的安装及保修服务，并不涉及建筑物主体及承重结构变动，不具备建设工程的特点，对施工人也无资质要求。从《中华人民共和国建筑法》及《建筑装饰装修工程质量验收标准》对建筑施工及装饰装修的定义来看，家居舒适系统工程合同不属于建设工程合同,应依照合同约定的主要内容区分为承揽合同或者买卖合同。如果仅提供安装服务，则为承揽；如果提供设备包安装，则安装应为合同义务，认定为买卖合同纠纷。（十）付款日期约定不明，建设工程价款利息支付的起算日期应如何确定？根据基本法理，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，根据司法解释相关规定，下列时间视为应付款时间：1.建设工程已实际交付的，为交付日期；2.建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3.建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
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