EPC工程总承包合同纠纷裁判规则（十四）

— 工期问题、合同变更和索赔裁判规则分别为6条、1条和2条

北京德和衡律师事务所 陈浩

此前，笔者分享了EPC工程总承包合同纠纷裁判规则（上）（中）（下），（四）至（十三）即总结了129个工程总承包合同纠纷问题提炼140条裁判规则，包括工程总承包性质6条、管辖7条、效力8条、工程总承包合同无效情形下工程价款相关裁判规则12条、工程总承包合同有效情形下工程价款相关裁判规则65条和工程总承包合同有效情形下工程价款利息、违约金、垫资相关裁判规则7条、优先受偿权裁判规则9条、工程质量问题裁判规则16条和工期问题裁判规则10条。本期分享EPC工程总承包合同工期问题、合同变更和索赔裁判规则分别为6条、1条和2条。

问题130：承包人以发包人未办理建设工程规划许可证、施工许可证为由主张工期延长，但无证据证明有关部门责令停工，承包人的该主张应否支持？

答：（2014）川民初字第59号案件中四川省高级人民法院认为，是否办理建设工程规划许可证、施工许可证不影响承包人按照合同约定进行施工，在施工过程中也没有证据证明有关部门责令停止施工并因此影响工期。因此承包人抗辩认为发包人没有在开工前办理好建设工程规划许可证、施工许可证，导致其不能合法修建工程因此不存在工期违约，该主张不能成立。

裁判规则141：承包人以发包人未办理建设工程规划许可证、施工许可证为由主张工期延长，但无证据证明有关部门责令停工，承包人的该主张不予支持。

案例：中冶华天工程技术公司因与成渝钒钛科技有限公司、四川省川威集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2014）川民初字第59号。

该案件中，2009年3月26日，四川省发展和改革委员会向威远钢铁有限公司作出川投资备（51000009032601）0012号《企业投资项目备案通知书》，载明：你单位申请备案的钒资源综合利用项目经审核，准予备案。

2010年8月19日，四川省发展和改革委员会向威远钢铁有限公司作出川投资备（51000010081901）0033号《企业投资项目备案通知书》，载明：你单位申请备案的提钒用120万t／a活性氧化钙生产线工程（项目）经审核，准予备案。

以上两份《企业投资项目备案通知书》均注明：资金来源为自筹资金和国内融资。项目单位依据本通知书依法办理环境保护、城市规划、土地使用、安全生产、招标投标、施工许可等手续。

1.原料场工程

川威集团公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。2011年12月9日，威远钢铁有限公司更名为成渝钒钛并向有关客户发函告知。成渝钒钛企业类型为有限责任公司（台港澳与境内合资）。

2011年7月，威远钢铁作为发包人与中冶华天作为承包人签订了《原料场工程总承包合同（合同协议书）》。主要内容：第一条工程概况。工程承包范围：新建原料场系统主生产线和与之配套的相应公辅设施的设计、设备成套提供、建造及相关服务的总承包（EPC），具体范围见《技术条款》。第三条合同价格及价格调整。本合同总价格为人民币229200000元。第四条付款期限及方式。1.合同生效后15日内支付工程预付款68760000元；2.合同生效后3个月内支付工程进度款22920000元；3.合同生效后7个月内支付工程进度款22920000元；4.联动试车成功后7日内支付工程款18330000元；5.联动试车成功后3个月内，且功能考核合格支付工程款36670000元；6.联动试车成功后6个月内支付工程款22920000元；7.联动试车成功后12个月内支付工程款13670000元；8.功能考核合格满一年后30日内支付质保金

22920000元。第十二条合同生效。本协议自双方法人代表或授权代表签字并加盖单位公章且预付款到账之日起生效。成渝钒钛提交的该份合同载明的签订时间为2011年7月12日。中冶华天提交的该份合同载明的签订时间为空白。

2011年7月12日，双方签订《专用条款》。主要内容：第四条进度计划、延误和暂停。4.4.3本合同按照承包范围包括交工试验的约定确定竣工日期。合同生效后的第300天。4.5逾期赔偿。4.5.1因承包人原因使竣工日期延误，承包人应按200000元／天的标准向发包人支付逾期违约金，逾期违约累计最高赔偿金额为：不超过合同价格的5%。若发包人未按本合同的约定向承包人支付工程价款，每次支付工程价款的宽限期为30天；宽限期后，每逾期一日，应按逾期支付金额的万分之二向承包人支付逾期付款赔偿金。4.5.2工期及主要节点。本合同项下总工期为300个日历天，自本合同生效之日起计算。

2.烧结工程

2011年7月，双方签订了《烧结工程总承包合同（合同协议书）》。主要内容：第一条工程概况。工程承包范围。新建2360烧结系统主生产线和与之配套的相应公辅设施的设计、设备成套提供、建造及相关服务的总承包（EPC）。具体范围见2011年7月5日修改后的《技术条款》。第三条合同价格及价格调整。本合同总价格为694530000元。第四条付款期限及方式。1.合同生效后15日内支付合同总价的40%作为工程预付款，即277800000元；2.合同生效后3个月内支付合同总价的15%作为工程进度款，即104180000元；3.合同生效后7个月内支付合同总价的15%作为工程进度款，即104180000元；4.第一台烧结机联动试车成功后7日内支付合同总价的10%，即69450000元；5.第一台烧结机联动试车成功后3个月内，且功能考核合格支付合同总价的10%，即69450000元；6.第一台烧结机联动试车成功后6个月内，且功能考核合格支付合同总价的5%，即34720000元；7.第二台烧结机功能考核合格满一年30日内支付合同总价的5%作为质保金，即34750000元。第十二条合同生效。本协议自双方法人代表或授权代表签字并加盖单位公章且预付款到账之日起生效。成渝钒钛提交的该合同载明的签订日期为2011年7月12日，中冶华天提交的该合同载明的签订日期为空白。

2011年7月12日，双方签订《专用条款》。主要内容：第四条进度计划、延误和暂停。4.4.3本合同按照承包范围包括交工试验的约定确定竣工日期，第一台烧结机为合同生效后的第365天。第二台烧结机为合同生效后的第425天。4.5逾期赔偿。4.5.1因承包人原因使竣工日期延误，承包人应按200000元／天的标准向发包人支付逾期违约金，逾期违约累计最高赔偿金额为：不超过合同价格的5%。若发包人未按本合同的约定向承包人支付工程价款，每次支付工程价款的宽限期为30天；宽限期后，每逾期一日，应按逾期支付金额的万分之二向承包人支付逾期付款赔偿金。4.5.2工期及主要节点。本合同项下第一台烧结机总工期为365个日历天，第二台烧结机总工期为425个日历天，均自本合同生效之日起计算。本合同生效之日起12个月完成交工试验（第二台烧结机顺延60天）。

3.石灰竖窑工程

2011年7月17日，双方签订《石灰竖窑工程总承包合同（合同协议书）》。主要内容：第一条工程承包范围：新建石灰竖窑系统主生产线和与之配套的相应公辅设施的设计、设备成套提供、建造及相关服务的总承包（EPC）。具体范围见《技术条款》。第三条合同价格及价格调整。本合同总价格为人民币189500000元。第四条付款期限及方式。1.合同生效后15日内且承包人已按本合同要求出具银行履约保函后，支付合同总价格的30%作为工程预付款；2.合同生效后第3个月内，支付合同总价格的10%作为工程进度款；3.工程全部交工试验完成后15日内支付合同总价格的10%，承包人向发包人开具合同总价格50%的发票，发包人见票后支付本笔款项；4.功能考核合格后第3个月内支付合同总价格的15%；功能考核合格后第6个月内再支付合同总价格的15%，承包人同时向发包人开具剩余合同总价格50%金额的发票，发包人见票后支付本笔款项；功能考核合格后第12个月内付至合同总价格的10%；5.合同总价格的10%作为本工程的质保金，在质保期（从交工后试验完成且功能考核合格后起算，期限1年）到期后1个月内支付。第十二条合同生效。本协议自双方授权代表签字并加盖单位公章之日起生效。

2011年7月，双方签订了《专用条款）》，主要内容：第四条进度计划、延误和暂停。4.4施工进度计划。4.4.2本合同按照承包范围包括交工试验的约定确定竣工日期。本合同生效后365天内完成交工试验并交付。4.5逾期赔偿。4.5.1因承包人原因使竣工日期延误，承包人应按200000元／天的标准向发包人支付逾期违约金，逾期违约累计最高赔偿金额为：不超过合同价格的5%。若发包人未按本合同约定向承包人支付工程价款，每次支付工程价款的宽限期为30天；宽限期后，每逾期一日，应按逾期支付金额的万分之二向承包人支付逾期付款赔偿金。4.5.2工期及主要节点工期。工期及主要节点。本合同项下总工期为365个日历天，均自本合同生效之日起计算。

成渝钒钛反诉主张中冶华天构成工期违约应承担每天200000元的违约金，中冶华天辩称根据《通用条款》第16.2.1关于发包人未在索赔事件后的30日内发出索赔通知，承包人不再承担任何责任，法律另有规定的除外的约定，成渝钒钛没有在工期逾期后30日内发出索赔通知，其不再承担责任。

四川省高级人民法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”的规定，根据成渝钒钛提交的2012年9月26日—2013年1月25日监理工作月报第13-16期内容反映中冶华天施工中存在种种问题，尚需完善、整改的内容较多，工程进度滞后。因此最终造成工期超过合同约定期限，逾期违约金属于“法律另有规定”的情形，中冶华天应当承担工期违约金。

中冶华天抗辩认为成渝钒钛没有在开工前办理好建设工程规划许可证、施工许可证，导致其不能合法修建工程因此不存在工期违约。

对此，四川省高级人民法院认为，是否办理以上证照不影响中冶华天按照合同约定进行施工，在施工过程中也没有证据证明有关部门责令停止施工并因此影响工期。因此中冶华天该抗辩主张不能成立。

问题131：工程总承包合同约定多项工程，发包人主张工期延误天数按照各项工程逾期天数的平均数认定应否支持？

答：（2014）川民初字第59号案件中四川省高级人民法院认为，《合同协议书》约定预付款为277800000元。烧结工程于2011华11月14日付款达到277802005元。该工程合同于2011年11月14日生效。《专用条款》的约定本合同按照承包范围包括交工试验的约定确定竣工目期，第一台烧结机工期为365个日历天，第二台烧结机工期为425个日历天，自本合同生效之日起算，合同生效之日起12个月完成交工试验〈第二台烧结机顺延60天〉。说明完成交工试验是工期的最后时间。2012年11月18日完成第一台烧结机的交工试验，逾期4天，2013年1月15日完成第二台烧结机的交工试验，逾期1天，平均逾期2.5天。

裁判规则142：工程总承包合同约定多项工程，发包人主张工期延误天数按照各项工程逾期天数的平均数认定可予支持。

案例：中冶华天工程技术公司因与成渝钒钛科技有限公司、四川省川威集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2014）川民初字第59号。

该案件中，四川省高级人民法院认为，烧结工程。《合同协议书》约定预付款为277800000元。烧结工程于2011华11月14日付款达到277802005元。该工程合同于2011年11月14日生效。《专用条款》的约定本合同按照承包范围包括交工试验的约定确定竣工目期，第一台烧结机工期为365个日历天，第二台烧结机工期为425个日历天，自本合同生效之日起算，合同生效之日起12个月完成交工试验〈第二台烧结机顺延60天〉。说明完成交工试验是工期的最后时间。2012年11月18日完成第一台烧结机的交工试验，逾期4天，2013年1月15日完成第二台烧结机的交工试验，逾期1天，平均逾期2.5天。按照合同的定，中冶华天应向成渝钒钛支付工期逾期违约金296750元（2.5天*118700元／天）。

四川省高级人民法院还认为，石灰竖窑工程。《合同协议书》约定自双方授权代表签字并加盖单位公章之日起生效，即2011年7月17日生效。约定总工期为365个日历天。竣工日期延误的，中冶华天应按20万元／天标准承担逾期墙约责任，逾期连约最高赔偿金额为合同价格的5%。该工程延迟至2012年10月27日第一座套筒窑点火，2013年1月18日最后一座套筒窑点火，分别逾期101天、183天，平均逾期142天，按照合同约定，总承包人中冶华天应向成渝钒钛支付总工期逾期违约金9475000元〈合同价格189500000元*5%）。

问题132：监理在结算书中建议不对工程总承包合同工期进行考核，承包人以发包人未作出相反处理意见为由主张不承担工期延误责任应否支持？

答：（2015）黔高民终字第152号案件中贵州省高级人民法院认为，监理在结算书中建议不对工程总承包合同工期进行考核，发包人未作出相反处理意见后又以承包人违反工期约定要求承包人承担工期延误责任，违反了诚信原则，对发包人的主张不予支持。

裁判规则143：监理在结算书中建议不对工程总承包合同工期进行考核，承包人以发包人未作出相反处理意见为由主张不承担工期延误责任不予支持。

案例：贵州正业工程技术投资有限公司与贵州首黔资源开发有限公司、贵州首钢产业投资有限公司等建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2015）黔高民终字第152号。

该案件中，2012年9月，首黔公司与正业公司签订《贵州首黔资源开发有限公司200万t/a焦化项目煤、焦料场地基及场平工程总承包（EPC）合同》[合同编号：首黔总承合字（2012）01号]（以下简称《煤焦料场总包合同》），正业公司以总承包方式承建首黔公司位于贵州省盘县鸡场坪乡“200万t/a焦化项目煤、焦料场地基处理及场平工程”。合同分为三部分，第一部分“协议书”，约定：一、工程概况：1、工程名称：贵州首黔资源开发有限公司200万t/a焦化项目煤、焦料场地基及场平工程。2、工程地点：贵州省六盘水市盘县鸡场坪乡（贵州首黔资源开发有限公司厂区内）。3、工程内容：煤、焦料场子项场平工程设计、施工（含场平、边坡支护、地基处理、排水系统）。4、资金来源：企业自筹。5、承包方式：承包方采用设计、采购、施工（EPC）/交钥匙（交付发包方使用）总承包方式。向发包方提供达到煤、焦料场地基处理及场平工程的工艺、设计技术要求，包括工程设计、材料采买、施工、质量保修等内容的总承包工程。二、总承包范围：承包方负责本工程从设计、材料采购、施工、交工验收全过程的工程总承包（EPC），并从技术、质量、工期、投资等方面向发包方负责，实行“交钥匙”工程。主要内容为煤、焦料场子项场平工程设计、施工（含场平、边坡支护、地基处理、排水系统）。三、施工工期：1、开工日期：2012年6月6日。2、竣工日期：2013年1月31日（护栏、绿化及盘双、回线路搬迁影响除外）。3、开工条件：发包方负责施工影响范围内的征地拆迁已完、“三通”已完；监理工程师正式下达工程开工令。四、质量标准：工程质量和设计质量均为合格。五、合同总价（固定不变含税价）：1、合同固定总价为：12,842万元人民币；2、总承包中不包括如下工程内容和费用：（1）发包方委托第三方检测；（2）工程建设监理费；（3）施工图审查费；（4）工程竣工决算审计费。六、合同文件：组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、本合同专用条件；3、本合同通用条件；4、本合同附件；5、标准、规范及有关技术文件；双方有关总承包工程的变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议中有关词语的含义与本合同通用条件中赋予它们的定义相同。八、承包方向发包方承诺按照合同约定进行施工、交工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包方向承包方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款。十、合同生效：1、合同订立时间：2012年。2、合同订立地点：贵州省六盘水市首黔资源开发有限公司。该合同经双方法定代表人或授权代表签字并加盖合同章后生效。首黔公司和正业公司均在合同上盖章，同时双方的委托代表在合同上签名。

合同签订后，上海宝钢建设监理有限公司（以下简称“宝钢监理”）受首黔公司委托对工程进行监理。

2013年5月21日，争议工程完工并经各方验收合格，正业公司及相关各方出具了“工程竣工报告”等文件。2013年11月，经贵州省冶金质量监督站竣工验收备案，备案号：贵冶建备[2013]第1102号。之后，正业公司以合同约定的固定总价12,842万元向首黔公司报《建筑（安装）工程预（结）算书》。2013年11月5日，经宝钢监理和首黔公司审核，审定工程结算总价款为12,744.16221万元，同时注明：（1）具体事项详见各分项审批意见及2013年10月30日现场复核测量文件及第三方文件；（2）工程延期110天建议不考核，具体以首黔公司意见为准。首黔公司批注：同意宝钢监理审核工程量。

首黔公司主张，按照合同约定，煤焦料场的竣工日期为2013年1月31日前，而通过省冶金质量监督站竣工验收的日期为2013年5月21日，除去2013年春节（7天）及正当的延期工期（13天），总包单位拖延工期90天，根据总承包合同第部分专用条件第8.4条款的约定，每误期一天正业公司支付1万元误期损害赔偿费给首黔公司。因此，正业公司应支付首黔公司90万元的误工误期赔偿费。

正业公司抗辩，诉请工期延误赔偿90万元没有事实和法律依据。实际竣工时间确实比合同约定时间晚，两个原因导致：一是首黔公司作为发包方，拖延支付工程进度款，怠于履行发包方义务，作为合同相对方据此有抗辩权，通俗说工期延误是首黔公司拖延进度款导致的；二是本工程在实际实施过程中有变更，变更依据在双方结算书第三条中有明确记载，该工程变更是双方在合同中约定的工期推迟的条件之一，具体条款是合同《专用条件》第8.4条以及《通用条件》第8.3条。结算书上工程监理单位已经有明确记载，鉴于工期延误不予考核，也就是前述的两个原因导致的工期延误，不管是按照实际情况还是合同约定还是监理单位的考核，正业公司对该工期的延误不承担责任。

一审法院认为，关于首黔公司主张正业公司工期延误90天应赔偿90万元的问题。根据双方签订的合同约定开工日期为2012年6月6日，竣工日期为2013年1月31日。但从首黔公司反诉提交的2013年9月20日的《监理工作总结》中对“工期延续相关问题的处理”可确定，争议工程通过省冶金质量监督站竣工验收的日期为2013年5月21日，扣除双方认可的正当延期工期后，正业公司拖延工期为90日。根据双方合同第部分专用条款第8.4条款规定，应扣回误期损失费90万元。对该事实，庭审中正业公司表示认可，但认为在《监理工作总结》中，已经写明，正业公司于2013年9月17日向首黔公司和宝钢监理呈报了《总承包（EPC）施工专题报告》提请对延误工期不进行考核。监理方也在“总结”中指出，因施工后期首黔公司资金出现困难，工程进度款支付未能按期兑现，对工程进度造成一定影响，建议对拖延工期不予考核。2013年11月5日，监理方在审核工程结算总价款为12,744.16221万元的同时，在“结算书”上注明工程延期110天（扣除合理延期时间20天）建议不考核，具体以首黔公司意见为准。之后，首黔公司在该结算书上未对工期延误作出与监理公司相反的处理意见，因此，对首黔公司的该项反诉请求，不予支持，一审法院予以驳回。

二审贵州省高级人民法院认为，首黔公司在对《监理工作总结》未作出相反处理意见，又签字盖章认可《建筑（安装）工程预（结）算书》监理审核金额的情况下，认为正业公司违反《煤焦料场总包合同》对于工期的约定，并承担相应违约责任无事实和法律依据，也有悖诚实信用原则，不予支持。

问题133：工程总承包合同约定因承包人责任导致项目未按发包人规定的工作量完工，造成财政补贴全部退回、部分退回、减少拨付、推迟拨付、降低拨付标准的，由此造成的损失及责任全部由承包人承担；发包人以此约定为由要求承包人承担被退回的财政补贴应否支持？

答：工程总承包合同约定因承包人责任导致项目未按发包人规定的工作量完工，造成财政补贴全部退回、部分退回、减少拨付、推迟拨付、降低拨付标准的，由此造成的损失及责任全部由承包人承担。《民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《民法典》第五百九十一条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。据此，发包人以此约定为由要求承包人承担被退回的财产补贴应予支持，但承包人无需对由于发包人未采取适当措施导致的被退回的财产补贴承担责任。可参考（2017）湘民终154号案件确定的裁判规则加以理解。

裁判规则144：工程总承包合同约定因承包人责任导致项目未按发包人规定的工作量完工，造成财政补贴全部退回、部分退回、减少拨付、推迟拨付、降低拨付标准的，由此造成的损失及责任全部由承包人承担；发包人以此约定为由要求承包人承担被退回的财政补贴应予支持，但承包人无需对由于发包人未采取适当措施导致的被退回的财产补贴承担责任。

案例：湖南新阳新能源有限公司与许继集团有限公司、许继电气股份有限公司等建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2017）湘民终154号。

该案件中，2012年12月6日，新阳公司之母公司千百亿公司申报的益阳市长春工业园12MW集中连片光伏发电示范项目被纳入2012年金太阳示范工程项目目录（第二批），获得国家财政补贴支持。

为实施该项目，2013年3月20日，千百亿公司成立新阳公司，专门负责该项目的建设及后期运营、维护工作。2013年7月18日，新阳公司委托天平公司为益阳市长春工业园12MW集中连片光伏发电示范项目的招标代理机构，承担该工程项目的施工邀请招标代理工作。2013年7月25日，新阳公司向许继集团、安信公司、凯达公司发送邀标函，邀请上述三家企业参与项目的投标。2013年8月26日，许继集团、安信公司、凯达公司向新阳公司分别提交了密封投标书及文件，许继集团工程投标报价87000000元，安信公司工程投标报价103292980元，凯达公司工程投标报价101302410元，工程评标委员会评议确定许继集团为该工程的中标人。2013年9月8日，天平公司向许继集团发送《中标通知书》。

2013年10月16日，新阳公司与许继集团签订《益阳市长春工业园12MW集中连片光伏发电示范项目EPC总承包合同》，该合同约定，将益阳市长春工业园12MW集中连片光伏发电示范项目发包给许继集团，包括项目设计、设备材料采购、施工安装、调试及验收，合同工期为三个月，实行固定单价7.25元/瓦，合同总价格为8700万元。合同约定，合同生效后十个工作日内承包人预付合同价格的5%，最终以湖南省财政主管部门实际拨付至承包人账户的日期为准，合同生效后二十个工作日内承包人按发包人要求完成设计施工图并经双方确认通过后预付合同价格的25%，最终以湖南省财政主管部门实际拨付至承包人账户的日期为准。由于承包人原因，未按合同规定的期限完成，每延期一天应向发包人支付合同价格的0.05%作为误期罚金，误期罚金总额不超过合同价格的1%，当误期罚金超过合同价格的1%时，发包方有权解除本合同，因承包人责任导致项目未按发包人规定的工作量完工，造成财政补贴全部退回、部分退回、减少拨付、推迟拨付、降低拨付标准的，由此造成的损失及责任全部由承包人承担，因上述原因导致发包人因完成剩余工作量所产生的全部成本及费用由承包人承担，因同样原因导致发包人在后续经营过程中遭受损失的，其损失由承包人予以全额赔偿。

鉴于国家金太阳项目政策规定涉案项目最终验收时间为2014年6月30日，许继集团中标后，为加快项目的建设进度，其授权代表段雪松于2013年10月13日向新阳公司提交《关于国能电力集团有限公司与许继集团合作完成项目的情况说明》，建议与国能电力共同完成项目工程，由许继集团供应电气设备，并负责电站的合期服务及产品质量保证，国能电力负责其余设备的采购和工程施工。2013年10月23日，新阳公司应许继集团要求，正式指定国能电力的下属企业国能风电为分包单位，具体负责涉案项目的组件、支架、电缆等相关设备采购及实施。

2013年11月1日，新阳公司、许继集团、国能风电召开第一次协调会议，明确了各方工作重点和各项工作进度要求，因新阳公司之母公司千百亿公司同为益阳市长春工业园12MW集中连片光伏发电金太阳示范项目和株洲高新技术产业开发区20MW申报主体单位，许继电气为株洲项目的承包方，故许继电气与许继集团共同向新阳公司出具书面承诺，承诺收到株洲索拉赛尔公司（千百亿公司成立的项目子公司）支付的第二笔工程款3500万元后，许继电气、许继集团直接拨付700万元给国能风电以推动涉案项目建设，并承诺2013年12月30日前完成2MW光伏组件铺设工作，如不能完成上述光伏组件铺设，其愿意承担因此引起的所有法律责任。2013年11月24日，许继电气收到株洲索拉赛尔公司3500万元款项后，许继集团、许继电气未按承诺支付国能风电700万元，导致其拖延工程进度。2013年12月20日，新阳公司、许继电气、天津港公司等项目施工队召开第二次协调会，确定授权代表段雪松负责前述700万元的资金调度，并保证在当月30日将组件运抵施工现场，并于2014年1月30日前铺设完毕。但此后资金仍然未支付，致使后续组件未到，施工人员撤离，项目停止施工。2014年2月28日，新阳公司致函许继集团要求书面答复是否继续履约及怎样履约，许继集团未予答复。直至2014年3月24日，该项目仍只铺设了0.5MW的组件和支架。2014年4月1日，新阳公司书面通知许继集团解除该EPC合同。

另查明，2013年3月28日至2013年11月30日，湖南省财政厅拨付补助资金52849676.03元（含利息）至双控的新阳公司账户上。2013年12月17日，国家财政部、科技部、国家能源局、住房和城乡建设部四部门联合发布财办建（2013）90号《关于清算2012年金太阳和光电建筑应用示范项目的通知》，明确金太阳示范工程2013年12月31日前完成并网发电的，补助标准按5元/瓦进行清算，2014年6月30日前完成并网发电的，补助标准按4元/瓦进行清算，2014年6月30日之后未建成并网的项目一律取消示范，并收回已拨付的补助资金。2015年4月26日，湖南省财政厅合并清算千百亿公司在株洲、益阳的两个项目，将新阳公司涉案项目使用的8980000元抵扣了应拔付于千百亿公司株洲项目的补助，新阳公司退还未使用的财政补助资金44003435.74元（含利息）至湖南省财政厅预算存款户。

2015年12月21日，国家财政部、科技部、能源局、住房和城乡建设部联合发出财办建（2015）113号《关于金太阳和太阳能光电建筑应用示范项目资金清算的补充通知》，对原取消示范资格收回补助资金的2012年度项目，如已并网发电，或已完工并能在2016年3月31日前并网发电，按照4元/W的补助标准及完成装机容量予以资金清算。新阳公司在许继集团退场后自行组织施工完成的5MW光伏发电工程能按4元/W的标准获得财政补贴，鉴于此，新阳公司于2016年10月27日向一审法院撤回要求许继集团就减少的财政补贴损失50000000元中的20000000元赔偿请求。

一审法院认为，新阳公司未在国家财政、科技等部门确定的期限内完成申报项目的竣工验收，致使财政部门拨付至双控账户上的财政补助金52849676.03元（含利息）退回，依合同约定，许继集团应对被退回的全部资金承担赔偿责任。但上述财政补助资金的拨付标准与新阳公司申报项目的施工完成进度紧密相关，建设规模与补助金额也相互对应，未按申报规模12MW进行建设的，不能全额领取66000000元（新阳公司自述）的补助款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。新阳公司在许继集团违约无法在合同约定期限完工而解除双方EPC合同之后，而与中十冶集团有限公司湖南省分公司签订合同，由其继续项目的建设，但建设规模只有4.5MW，并未按原申报12MW的标准建设，加上许继集团之前施工的0.5MW，新阳公司申报项目两次建设规模只有5MW，新阳公司在可以与中十冶集团有限公司湖南省分公司继续原标准建设情形下（新阳公司与许继集团EPC合同约定工期为3个月，在与许继集团解除合同后完全可以用三个月时间采取补救措施选由其他单位继续完成余下的工程）未采取适当补救措施，只按4.5MW标准进行建设，对未建设的剩余7MW工程补助金按4元/W的财政补助28000000元（7MW×4元/W）的损失不能主张由许继集团承担，但对新阳公司因许继集团违约而导致补贴标准从5元/W降到4元/W的1元/W补助差价，为即使新阳公司采取补救措施也无法减少的绝对损失额，许继集团应承担相应的损失赔偿责任，许继集团应对新阳公司申报项目的财政资金被退回损失的12000000元（12MW×1元/W）承担损失赔偿责任。又因新阳公司约定的三个月合同期超过补助截止日16日，超过截止日的工程不能获得财政补贴利益，故许继集团对合同期超过补助截止日的财政补助损失不应承担赔偿责任，许继集团应赔偿新阳公司退还的财政补贴损失为9913043.48元（12000000元-12000000元÷92日*16日）。

二审湖南省高级人民法院认为，许继集团未按合同约定履行义务，造成涉案项目未按约定的时间完成建设任务，应承担相应的违约责任。那么新阳公司的损失应如何认定。本院认为，虽然EPC合同有约定：因承包人责任，导致项目未按发包人规定的合同工作量完工，造成财政补贴全部退回、部分退回、减少拨付、降低拨付标准的，由此造成的损失由承包人承担。但因财政拨付的标准、金额与施工完成的进度、规模密切相关，未按申报规模进行建设的，不能全额领取补助。其次，许继集团未履行合同退场后，新阳公司于4月1日发函要求与其解除合同，然后于2014年8月才与中十冶公司签订新的EPC合同，继续施工，补充协议更是在2014年12月3日才签订，且最终只完成了4.5MW。新阳公司二审提交的证据不能证明其采取了足够必要措施防止损失扩大，新阳公司解释没有资金和时间另行施工的理由不充分。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，新阳公司没有采取适当措施致使损失扩大的部分，不得要求赔偿。故对未建设的7MW工程补助金2800万元的损失不能由许继集团承担。但新阳公司与许继集团签订EPC合同是2013年10月16日，约定工期3个月，若双方如约履行，应可在2013年12月31日前完成近12MW的工程量，获取5元/瓦的财政补助。后因许继集团未履行合同，造成补助标准降到了4元/瓦，这1元/瓦的差价为新阳公司即使采取补救措施也无法减少的绝对损失额，许继集团应承担相应的赔偿责任。鉴于新阳公司约定的三个月合同期超过了5元/瓦的补助截止日16天，该16天的工程不能获得1元/瓦的补助损失。故一审法院只支持新阳公司采取补救措施也无法减少的绝对损失额（1元/W*12WM）中未超过补助截止日财政补助损失部分9913043.48元并无不妥。

问题134：承包人主张工期延误违约金按照已付工程款资金利息计算应否支持？

答：（2014）川民初字第59号案件中四川省高级人民法院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，成渝钒钛因中冶华天工期逾期违约所导致的损失就是其已付款的资金利息损失。因逾期支付工程进度款的利息双方协商一致按照年息6%计算，同样的，工期逾期违约金也按照年息6%计算，约为118700元／天（722349864.4元*6%÷365天）。

裁判规则145：承包人以主张工期延误违约金按照已付工程款资金利息计算可予支持。

案例：中冶华天工程技术公司因与成渝钒钛科技有限公司、四川省川威集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2014）川民初字第59号。

中冶华天在审理中抗辩称双方约定的工期逾期违约金过高应予调减，主张以已付工程款的资金利息来计算，每天的融资成本只有11余万元。

成渝钒钛认为其实际投资有130余亿元，每天的融资成本达270余万元，损失远远不止合同约定的工期违约金。

四川省高级人民法院认为，成渝钒钛主张其实际投资130余亿元但未提交证据证明，且工程的资金来源有自筹，也有融资，成渝钒钛并未提交证据证明其资金来源全部系融资，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其关于其因中冶华天工期违约的导致每天270余万元的损失没有证据证明，本院不予支持。

四川省高级人民法院还认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，成渝钒钛因中冶华天工期逾期违约所导致的损失就是其已付款的资金利息损失。因逾期支付工程进度款的利息双方协商一致按照年息6%计算，同样的，工期逾期违约金也按照年息6%计算，约为118700元／天（722349864.4元*6%÷365天）。

问题135：承包人以工程总承包合同工期延误违约金上限约定作为抗辩事由应否支持？

答：《民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。如发包人无证据证明其工期延误损失高于约定违约金上限的，承包人以该约定抗辩的应予支持。

裁判规则146：承包人以工程总承包合同工期延误违约金上限约定作为抗辩事由，如发包人无证据证明其工期延误损失高于违约金的，承包人的抗辩应予支持

案例：中冶华天工程技术公司因与成渝钒钛科技有限公司、四川省川威集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2014）川民初字第59号。

四川省高级人民法院认为，成渝钒钛主张其实际投资130余亿元但未提交证据证明，且工程的资金来源有自筹，也有融资，成渝钒钛并未提交证据证明其资金来源全部系融资，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其关于其因中冶华天工期违约的导致每天270余万元的损失没有证据证明，本院不予支持。

四川省高级人民法院进一步认为，石灰竖窑工程。《合同协议书》约定自双方授权代表签字并加盖单位公章之日起生效，即2011年7月17日生效。约定总工期为365个日历天。竣工日期延误的，中冶华天应按20万元／天标准承担逾期违约责任，逾期违约最高赔偿金额为合同价格的5%。该工程延迟至2012年10月27日第一座套筒窑点火，2013年1月18日最后一座套筒窑点火，分别逾期101天、183天，平均逾期142天，按照合同约定，总承包人中冶华天应向成渝钒钛支付总工期逾期违约金9475000元（合同价格189500000元*5%）。

问题136：现场签证单未经发包人签认，鉴定人认为根据能够确认系现场项目的照片作出了工程造价鉴定意见，承包人主张该部分工程价款应否支持？

答：予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，现场项目的照片可以作为确认实际发生工程量的依据，所以承包人主张该部分工程价款应予支持。可参考（2019）沪民终72号案件确定的裁判规则加以理解。

裁判规则147：现场签证单未经发包人签认，鉴定人认为根据能够确认系现场项目的照片作出了工程造价鉴定意见，承包人主张该部分工程价款应予支持。

案例：上海数众投资管理有限公司与上海市安装工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）沪民终72号。

该案件中，2014年10月28日，数众公司(发包方)与安装公司(承包方)签订《上海国际集控数据平台(数众云)项目建设工程EPC总承包合同》。该合同第一部分《合同协议书》约定，工程名称：上海国际集控数据平台(数众云)项目。工程内容及规模：上海国际集控数据平台(数众云)项目设计施工总承包，建筑面积约12,000平方米。工程所在省市详细地址：上海市浦东新区金港路XXX号XXX-XXX号楼，1号楼1-2层机房。工程承包范围：(一)按照发包方对机房基础和墙面板材的材料参数要求进行设计施工(要达到发包方要求及安全技术指标)；合同价格暂定为贰亿玖仟捌佰玖拾陆万贰仟元(小写：298,962,000元)。

第一测量师事务所于2018年3月15日出具的《司法审价鉴定意见书》(沪一测【2018】鉴字第007号)载明，本案“上海市浦东新区金港路XXX号增加工程项目”所涉造价为：5、合同外零星工程项目所涉造价为：4,096,145元。

针对安装公司与数众公司对审价鉴定意见的异议，第一测量师事务所出具书面回复意见，载明，针对安装公司的质证意见：

5、关于零星工程。

(1)安装公司对鉴定意见书根据现场情况及施工照片及相关计价标准做出的审定造价该部分没有异议。

针对数众公司的质证意见：

(5)合同外零星工程

本案已经过两次开庭审理，所有证据已经提交完毕，开庭程序也已基本结束，在本次鉴定之前安装公司从未提及该部分工程，在其报送数众公司的结算文件也无此增项，甚至包括其起诉时诉讼请求、证据材料中也未涉及合同外零星工程，请安装公司说明理由。另外，该部分请求从程序上也早已超过了诉讼时效。

鉴定人意见：数众公司的主张属于法律关系的判定，不在本次审价范围内。

安装公司在工程完工近三年后、鉴定过程中根据鉴定单位要求才制作报价材料并提交所谓的现场照片，对其真实性数众公司不予认可，也不认可该部分工程的发生。

该部分照片是三年前的照片，鉴定机构认为“照片部分内容与我司2017年11月14日现场查勘一致”，且“照片基本反映了工程内容”，请鉴定机构明确说明：a.司法鉴定人是否到现场进行了查勘；b.哪些三年前的照片内容与查勘现场一致；c.如何确认照片反映的是当时的施工现场；d.如何确定照片内容是安装公司为我司施工工程；e.如何确定工程具体内容及工程量；f.如何确定为新增工程而非原合同范围内措施费。

鉴定人意见：数众公司所述项目是安装公司在鉴定单位于2017年11月14日现场查勘时提交的，数众公司当时也在场，并非鉴定单位要求安装公司制作的。

经复核，司法审价鉴定意见书附件二的“合同外零星工程”的审价书中：

(1)签证单5(增加女厕、化粪池及配套排污管)的相应照片没有周边建筑，不能确定是本案项目现场。安装公司提交了临时厕所的订制合同。

(2)签证单15(钢梯基础加固)无相应照片，但签证单描述的内容和数众公司的描述一致(钢梯原先施工两层，后数众公司要求全部施工4层)。

(3)签证单18(拆除原两台电梯，对电梯井道改造)无相应照片，但安装新电梯是数众公司确认的。

除以上3张签证单不能确定外，其他18张签证单的照片上的建筑物均符合现场。

合同外零星工程项目的工程量是按照安装公司2017年11月14日现场查勘时提交的“补充资料”中“现场签证单”上的数据进行计算。

由于本次审价属于事后进行，鉴定单位无法判断施工过程中的情况，即无法判断合同外零星工程项目是否是安装公司施工，将由法庭根据庭审质证情况据实判定。

鉴定机构未按程序通过法院转交该部分工程资料，鉴定机构以此作为鉴定材料程序违规。

鉴定人意见：根据《建设工程造价鉴定规范GBT51262-2017》中“4鉴定依据4.3当事人提交”中明确有“当事人向鉴定机构提交证据”的情形，并非一定需要法院转交。

根据《鉴定意见书》的记载，该部分工程的“现场签证单”只有安装公司的签字及盖章，但无业主单位数众公司的签字、盖章，不符合工程结算的基本条件。

鉴定人意见：数众公司的主张属于法律关系的判定，不在本次审价范围内，将由法庭据实判定。

整个施工过程中安装公司也未提出过该部分工程的签证申请，数众公司更未对此零星工程予以确认。《EPC总承包合同》通用条款第13条明确约定了变更签证的流程的约定，即便该工程存在，也不再涉及价格调整。

综上所述，数众公司认为安装公司不负责任的诱导鉴定机构超出诉讼请求予以审价，对此数众公司无法予以认可，鉴定机构对工程造价的鉴定不能超出安装公司诉讼请求范围。

鉴定人意见：数众公司的主张属于法律关系的判定，不在本次审价范围内，将由法庭据实判定。

第一测量师事务所于2018年10月24日出具补充鉴定意见书(沪一测【2018】鉴字第007号补01)，载明：2、合同外零星工程项目有照片且照片能够确定是现场的项目所涉造价为2,298,839元，无照片或者有照片但不能确定是现场的项目所涉造价1,797,306元。

数众公司主张，合同外零星工程，在安装公司报送的结算文件中无此增项，本案直至第二次庭审辩论结束时都未提及过该部分工程，鉴定单位对此进行鉴定已超出法院委托范围。且鉴定单位陈述是根据照片和安装公司单方签证单计算的，不符合造价结算的原则，即便根据照片也可见零星工程大多为施工过程中正常的措施费，不存在增项的问题。另需说明，施工当时相同地点有大量其他工程施工，即使安装公司确实进行过部分施工措施外的室外工程，也并非数众公司指令，而是为其他公司进行的施工，数众公司仅租赁部分厂房作数据库，无义务也无必要从事所谓室外工程。

安装公司辩称，关于增加工程的造价问题，鉴定单位在系争工程造价鉴定过程中不存在违法行为，所作鉴定结论应当被采纳。

一审法院认为，双方当事人之间存在的建设工程施工合同关系，合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。鉴定意见、补充鉴定意见及鉴定单位的回复明确，零星工程的鉴定依据为安装公司提供的现场签证单及照片等材料。其中，现场签证单虽无数众公司签字、盖章，但鉴定单位认为，根据能够确认系现场项目的照片，相应签证单具有合理性，并据此认定有照片证明且照片能确定是现场的项目所涉造价为2,298,839元，无照片或有照片但不能确定是现场项目所涉造价为1,797,306元。安装公司对于后一部分提出异议，并补充提供《上海国际数据集控中心(数众云)项目岩土工程勘察报告(详勘)》。鉴定单位据此并结合安装公司之前提供的合同，确定相应费用75,000元应计入增项费用。因该部分工程款最终通过司法鉴定予以确定，安装公司予以主张，显然不存在超过诉讼时效的问题。

上述有照片证明且照片能确定是现场的项目及安装公司补充证据载明的项目，依据鉴定意见、补充鉴定意见及鉴定单位的回复，可以认定已实际发生，相应造价应计入增加工程款范围，即增项部分合同外零星工程项目造价应按照2,373,839元(2,298,839元+75,000元)确定。

二审上海市高级人民法院认为，双方当事人之间存在的建设工程施工合同关系，合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。数众公司就审价鉴定报告所提出的上诉意见，一审中作为对鉴定意见的异议均已提出，现并无新的证据或理由，一审法院对其异议已作出认定并阐述了相关理由，本院予以认同，故不再赘述。

问题137：因第三人原因导致窝工，发包人以逾期索赔失权约定为由拒绝承担窝工损失应否支持？

答：不予支持。逾期索赔失权约定系当事人双方自行实现索赔目的的程序约定。当事人一方提出索赔请求不符合合同约定的方式导致的后果是不能自行结算，但不能据此排除其自行结算未果后转而寻求司法救济进行强制结算的权利。即使电建公司提出的索赔请求形式不合约定，并不当然导致其索赔权利的丧失，也不影响索赔约定目的的实现。人民法院应当依照法律规定，对索赔事由和请求进行实体审查并作出判断。可以参考（2019）最高法民终1356号案件中确定的裁判规则加以理解。

裁判规则148：因第三人原因导致窝工，发包人以逾期索赔失权约定为由拒绝承担窝工损失不予支持。

案例：中国电建集团新能源电力有限公司（原贵州电力建设第二工程公司）与贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）最高法民终1356号。

经贵州省发展和改革委员会等单位审核同意，赤天化公司自筹资金建设以煤为原料生产中间产品30万吨/年液氨并深加工成52万吨/年最终产品尿素及30万吨/年甲醇的桐梓煤化工基地一期工程项目。

2007年11月，赤天化公司委托国信招标有限责任公司（以下简称国信公司）对案涉工程项目对外进行招标。国信公司于2007年11月向包括电建公司在内的投标人发布了编号为GXTC-0732014《贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工（EPC）总承包招标文件》（以下简称EPC总承包招标文件）。

EPC总承包招标文件“第一篇商务文件”中“第一章投标人须知”载明：（1）承包方式：工程总承包；（2）工期要求：2008年1月计划开工，2009年6月计划竣工;（3）资金来源：企业自筹；（4）招标范围：3×220t/h＋2×30MW自备热电车间及煤化工基地内煤、电、水公用工程的设计、采购、施工、试运行、服务（包括竣工验收）等实行全过程的承包（详见技术标书）；（5）工程合同方式：固定总价合同。

2007年11月15日，电建公司取得招标文件并组织投标文件编制工作。

电建公司于2008年1月8日编制的编号为GXTC-0732014《贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工（EPC）总承包投标文件》（以下简称EPC总承包投标文件）分为《第一部分商务部分》和《第二部分技术部分》。《第一部分商务部分》又分为上中下三册。

EPC总承包投标文件的《商务部分（上册）》中，《投标报价汇总表》载明，设计费用16554518元、项目管理费用828万元、采购费用267908802元、施工费用221391676元、技术服务及培训费4330440元、税费3499824元，合计521965260元。

2008年1月10日9点30分开标。2008年1月10日至18日评标。

2008年4月25日，国信公司向电建公司出具的国信中[2008]（32）025号《中标通知书》载明：“贵州电力建设第二工程公司：由我公司组织招标的贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工（EPC）总承包（招标编号：GXTC-0732014）评标工作已经结束，经评标委员会认真评审推荐并经业主确认，贵单位为该项目的中标人。请贵单位在收到本通知书原件后5天内，与业主单位办理签订合同等有关事项。特此通知。”

2008年5月29日，赤天化公司与电建公司签订EPC总承包合同，约定赤天化公司将桐梓煤化工一期工程热电及公用工程（下称“合同装置”）的“全套主体装置及界区内所有的辅助设备、辅助装置的勘探、施工图设计、设备材料采购、建筑安装施工、检验、培训、试运行及交付、竣工验收技术服务及装置性能保证，即设计采购施工EPC总承包”工程发包给电建公司。

EPC总承包合同的《合同协议书》载明：“第一条合同文件。1.1合同文件：业主和承包商之间的合同由下列文件构成。每个文件均是构成完整合同的不可分割的一部分，一起阅读和互为理解：1.本合同协议书；2.合同条款及合同附件；3.中标通知书；4.澄清文件；5.投标文件；6.招标文件。1.2优先顺序：如果上述合同文件中有任何含义不明确或矛盾之处，按有利于业主方的解释原则，其他依照上述1.1条列出的合同文件正顺序进行优先解释。文件之间相互补充解释、互为说明。……第三条合同价格。3.1合同总价为460436515元，合同总价的分项价格详见合同条款附件14。3.2合同价格是固定不变的，但是工程变更或合同规定的其他原因引起的合同价格变化除外。3.3合同价格包括承包商按照合同规定完成合同工作范围内的全部工作的全部费用。合同价格包括直至合同装置被业主验收及质保期限内的全部备品备件（不包括二年备品备件）。……5.1开工时间：承包商应在合同生效后7日内开工。5.2竣工时间：承包商在合同生效后与业主协商开工时间，机械竣工时间为2009年9月30日；2009年12月31日前配合基地其他EPC包的整套试运行，完成（72h+24h）为最终竣工时间。”

电建公司上诉主张因锅炉安装过程中存在资料移交晚、设施设备有缺陷需修复、设施设备迟延交付等问题，请求按9号鉴定意见推算的金额18099502元赔偿其因“合同条件不足调整部分”造成的窝工损失。

赤天化公司辩称，电建公司未提交证据证明“三大主机设备完全到货的最终时间”，因供货商未按时交货造成工期延误，电建公司未按合同约定方式报送索赔报告等，不应由其承担责任。

最高人民法院认为，EPC总承包合同关于工程价款的约定因与投标文件不一致而无效，案涉工程价款应当以中标合同作为结算依据，《EPC总承包合同》其他条款合法有效。

案涉合同之《合同条款》第二十条是当事人双方自行实现索赔目的的程序约定。当事人一方提出索赔请求不符合合同约定的方式导致的后果是不能自行结算，但不能据此排除其自行结算未果后转而寻求司法救济进行强制结算的权利。即使电建公司提出的索赔请求形式不合约定，并不当然导致其索赔权利的丧失，也不影响索赔约定目的的实现。人民法院应当依照法律规定，对索赔事由和请求进行实体审查并作出判断。根据工程惯例，承包人申请索赔并不一定必须严格采取索赔报告等固定形式，其他书面文件，只要包括对窝工事实的描述且表明承包人主张权利的内容，亦可以证明承包人向发包人提出过索赔申请。事实上，电建公司分别于2009年1月5日、2009年6月29日、2010年9月5日、2010年4月14日向赤天化公司发送的桐梓-RD-078-2009-01-05、桐梓-DR-303-2009-06-29、桐梓-DR-834-2010-09-05、桐梓-DR-707-2010-04-14传真文件均提出了索赔要求。赤天化公司《关于3#锅炉刚性梁事宜的函》也证实其收到电建公司要求确认窝工费的传真，仅认为设备安装顺序及现场安装情况“不完全属实”。原审判决以电建公司未按合同约定方式报送索赔报告，驳回电建公司的窝工损失请求，适用法律确有不当。

问题138：未依法招投标导致工程总承包合同无效，承包人主张发包人赔偿停工、窝工损失应否支持？

答：未依法招投标导致工程总承包合同无效，发承包双方对此均有过错。依据《民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，应由发承包双方各自承担该停工、窝工损失的50%。可参考（2018）云民终646号案件确定的裁判规则加以理解。

裁判规则149：未依法招投标导致工程总承包合同无效，应由发承包双方各自承担50%的停工、窝工损失。

案例：瑞丽云投康建投资管理有限公司、上海现代建筑设计（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2018）云民终646号。

该案件中，2012年8月，瑞丽云投公司发出《瑞丽国际医院项目医院部分EPC工程总承包招标文件》，招标范围：“本次招标范围为瑞丽国际医院项目医院部分EPC工程总承包，包括设计部分、采购部分、施工部分、试运行考核部分及配合竣工验收等工作内容。设计部分包括整个工程的所有设计工作（建筑和结构、强弱电、给排水、装饰装修、空调与通风、室外总图、景观绿化等，人防、消防、医用工程等专项工程），包括但不限于以上所述设计内容，最终设计成果达到整体项目正常运营和使用的功能要求、规模及标准；施工部分包括施工图范围内的工程施工及对施工承包范围外的总承包管理，其中不包医疗专项智能化工程、500床位规模范围的内部精装修工程、手术室及净化工程、X光机防护工程、后勤楼、项目市政配套（高压供电、燃气、红线外供水、通讯、道路及排水排污）部分。”

2012年9月18日，上海集团公司向瑞丽云投公司发出《投标函及附录》，承诺：“1、经研究上述任务的合同条款、规范和招标文件及有关文件后，我方就上述EPC工程总承包任务及相关服务进行投标，并承诺完全响应招标文件的所有内容及条款，愿以收费428470043.00元，实施、完成本项目的设计、采购、施工、试运行（竣工验收）EPC工程总承包中的各项任务和合同中规定的各项义务，并修补其中的任何缺陷。2、一旦我方中标，我方承诺如投标文件中有与招标文件或本投标函不一致的内容，以本投标函的承诺为准。”

2012年10月24日，经公开招投标，被告（反诉第三人）上海集团公司中标了原告（反诉被告）瑞丽云投公司招标的瑞丽国际医院项目医院部分EPC工程，中标金额为：42847.0043万元，工期：550日历天，其中设计95天，施工522天，工程质量：一次性验收合格。

2012年10月26日，上海集团公司进场开工建设及相应的设计工作。2013年4月1日，本案所涉工程停工。2013年11月15日，停止基坑抽排水工作。

2014年8月8日上海集团公司、上海建设公司、华东设计公司联合向瑞丽云投公司发出编号：【30-131】《告知函》，告知：“由于上海集团公司整体改制上市，目前上海集团公司履行业务合同相关的资产、资质和人员已由华东院承继，华东院决策管理层由现代设计集团决策管理层兼任，为项目工程服务的团队成员也均已由现代设计集团平移至华东院（其中现代设计集团履行工程总承包业务相关的资产、资质和人员已由现代建设咨询承继）。本着为我双方长远、良好合作的愿望，并为保障贵司在此项目的权益，现代设计集团拟自2013年起将此项目的权利和义务转移给华东院及现代建设咨询，由华东院及现代建设咨询继续履行此项目的权利和义务并承担此项目的全部责任。”。

2014年8月19日，瑞丽云投公司与上海建设公司分别签订《协议书》，协议约定：“1、2012年10月乙方通过招标中标取得甲方‘瑞丽国际医院’项目总承包权。由于各种原因未能签署瑞丽国际医院项目EPC总承包合同；2、近期甲乙双方对项目现场施工工程款、设计费及其他相关费用等问题进行协商，但尚未就细节部分完全达成一致，目前还不具备签署瑞丽国际医院EPC项目结算协议的条件。现为及时支付下包方相关款项，各方就先期支付瑞丽国际医院项目EPC项下部分款项事宜达成如下协议：一、本协议生效当日，甲方向乙方支付人民币1000万元整，该笔款项将在甲乙双方最终签署的瑞丽国际医院EPC项目结算协议所约定的结算价款中扣除。……。二、乙方同意：乙方在收到甲方支付的该笔款项后，优先用于偿还瑞丽国际医院EPC项目下包方相关款项，……。”

2015年2月13日，双方再次达成《协议书》，协议约定：“2015年2月12日，甲乙双方在云南省投资控股集团有限公司1楼会议室，为优先解决瑞丽国际医院EPC项目施工单位和施工人员工程款问题，在云南省投资控股集团有限公司的协调下，达成协议如下：一、本协议生效后5个工作日内，甲方向乙方预先支付500万元，该笔款项将在项目最终结算价款中扣除。三、甲乙双方约定，通过双方积极努力和配合，在2015年3月31日前，完成瑞丽国际医院EPC项目整体款项的结算工作。四、按协议约定付款后，甲方已累计向乙方预先支付1500万元，瑞丽国际医院EPC项目最终结算价款以最终审计审定的价款为准，该笔1500万元款项如超出最终结算价款，乙方应将超额支付的部分于最终结算价款确认之日起30个日历日内退还甲方；乙方承诺：如未按本条规定及时退回甲超额支付的款项，由云南云投建设有限公司从乙方与云南云投建设有限公司合作的其他项目中扣回并直接支付给甲方。”

2015年3月5日，瑞丽云投公司、上海建设公司及昆明建设咨询监理有限公司等单位形成《瑞丽云投康建投资管理有限公司关于2015年瑞丽国际医院EPC项目清算工作第三次工作会议会议纪要》，会议达成如下一致意见：“……四、对项目现场留守人员窝工签证，康建公司和上海现代约定，按照签证窝工的起止日期计算窝工日，如云南省内对长期停工窝工工日计算有关规定的，按照规定计算窝工工日；如云南省内对工程长期停工窝工工日计算无相关规定的，按照窝工期间日历日计算窝工工日。五、会后由上海现代负责，安排人员配合桩基施工人员，抽排基坑积水，在确保安全的条件下，配合桩基础施工人员尽早移出项目现场桩机。……”

二审云南省高级人民法院认为，在本案二审中，各方当事人均认可：涉案工程系发包人瑞丽云投公司于2012年10月通过招投标程序确定了由上海集团公司作为中标人进行施工，但双方并未就此签署书面协议。后因上海集团公司整体改制上市，该公司向瑞丽云投公司于2014年8月8日发出《告知函》，告知上述原因及其将涉案工程所涉权利义务转至其全资子公司华东设计公司以及华东设计公司的全资子公司上海建设公司的意愿，瑞丽云投公司收到了该《告知函》。对以上各方当事人均认可的事实，本院依法予以确认。经审查，瑞丽云投公司在收到上述《告知函》后，并未发出《回执》表示同意，故原审法院关于瑞丽云投公司以书面回执的形式同意了上海集团公司上述意见的事实认定错误，本院依法予以纠正。

本院注意到，尽管瑞丽云投公司在收到上述《告知函》后，确实没有书面表示同意上海集团公司提出的有关合同主体变更的意见，但瑞丽云投公司（甲方）在2014年8月19日和2015年2月13日分别与上海建设公司（乙方）就涉案工程签署了两份《协议书》，还于2015年3月5日就涉案工程清算工作召开了会议并形成《会议纪要》，其中第一份协议的“鉴于”部分第1条约定“2012年10月乙方通过招标中标取得甲方‘瑞丽国际医院’项目总承包权。由于各种原因未能签署瑞丽国际医院项目EPC总承包合同”，同时该两份《协议书》均是针对涉案工程预付工程款、已完工程部分如何结算所做的约定。可见，就涉案工程而言，瑞丽云投公司已同意合同相对人由原先确定的中标人上海集团公司，变更为上海建设公司，且上海建设公司已进行了部分工程施工并从瑞丽云投公司除收取了一定数量的预付工程款，故本院确认涉案工程建设施工合同的当事人应为瑞丽云投公司与上海建设公司。

本案中,事实上形成于瑞丽云投公司与上海建设公司之间的建设工程施工合同并未依法进行招标投标，鉴于涉案工程系医院项目且瑞丽云投公司2012年8月发布的《招标文件》第3.2.5.1条载明“本工程投资估算约为40000万元……”的内容，涉案工程系法定必须经过招标投标程序的建设工程项目，而双方当事人未经法定招标投标程序建立的事实上的建设工程施工合同违反了国家法律法规的强制性、禁止性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，瑞丽云投公司与上海建设公司建立的涉案建设工程施工合同为无效合同，原审法院对合同效力的认定有误，本院依法予以纠正。

上海建设公司在反诉中要求瑞丽云投公司向其赔偿损失17621403.36元（以司法鉴定为准），原审院根据司法鉴定意见认定停工、窝工、合同终止损失和后期现场看护发生费用损失的实际数额为4984278.27元，由于作出该司法鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员均具有相关资质，故本院对该鉴定意见予以采信。前已述及，导致事实上建立在瑞丽云投公司和上海建设公司之间的建设工程施工合同法律关系因未依法进行招标投标而无效，本院认为，瑞丽云投公司和上海建设公司未按国家法律法规规定进行招投标的行为系导致合同无效的原因，故本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，依法确定由瑞丽云投公司和上海建设公司各自承担上述损失的50%，瑞丽云投公司应向上海建设公司支付的停工、窝工、合同终止损失和后期现场看护发生费用数额为2492139.14元。

（未完待续）

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作者介绍：

陈浩律师执业10余年，自2012年起专注于建设工程、民商事合同纠纷解决和税法法律专项服务的提供，北京德和衡律师事务所年度优秀诉讼案例获得者。编著的《最高人民法院建设工程施工合同案例裁判规则》，已由法律出版社2022年出版。合编的《建设工程法律法规汇编（2023年版）》《公路工程法律法规汇编（2025年版）》，参编的《公路工程法律法规汇编（2023年版）》《民航建设工程法律法规汇编（2023年版）》均已发布在建设工程裁判研究公众号。

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