裁判要旨：

本案《建设施工合同补充协议》中约定案涉工程以固定单价方式进行结算，倘若工程正常竣工全部完成，毫无疑问当以双方约定的固定价款方式作出结算，但在本案工程没有完工的情况下，以合同约定的单价结算既不客观也不合理。对此，《工程造价鉴定意见书（定稿）》以2010“定额”套价确定工程价款符合本案工程施工的实际情况。

中华人民共和国最高人民法院民事裁定书

（2017）最高法民申1340号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：清远市清新区富华隆房地产开发有限公司（原清新县富华隆房地产开发有限公司），住所地广东省清远市清新区太和镇中山路骏豪城G栋首层120号。

法定代表人：曾秀金，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈丹蓉，广东一粤律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：曾树文，男，1954年10月1日出生，汉族，住广东省清远市清新区。

一审被告：夏伟，男，1978年9月12日出生，汉族，住广东省增城市。

一审被告：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。

法定代表人：谈毅，该公司董事长。

一审被告：湖南省第三工程有限公司清远分公司，住所地广东省清远市新城五号区八栋之二首层第四卡及第二层第二卡。

负责人：陈跃峰。

再审申请人清远市清新区富华隆房地产开发有限公司（以下简称富华隆公司）因与被申请人曾树文以及一审被告夏伟、湖南省第三工程有限公司、湖南省第三工程有限公司清远分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2015）粤高法民终字第19号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

富华隆公司申请再审请求，撤销本案一、二审民事判决，判决驳回曾树文的诉讼请求，由曾树文承担本案诉讼费用。事实与理由：一、曾树文施工建设的案涉“品峰轩”商住楼工程存在严重质量问题，在没有工程质量鉴定合格依据的情形下，不能推定案涉工程质量合格进而判决富华隆公司支付工程款。案涉工程尚未竣工验收，曾树文提供的案涉工程分项工程检验报告并不能说明整体工程质量验收合格，反而证明其所施工建设的案涉工程质量不合格。二、在曾树文未能提供案涉工程质量验收合格证据及未经相关权威部门作出案涉工程质量合格鉴定的情况下，一、二审法院以富华隆公司举证不能推定工程质量合格并支持曾树文的诉求，系错误分配举证责任。本案是曾树文擅自全面停工违约在先，一、二审法院认定富华隆公司未支付工程款构成违约并推定工程质量合格亦属于适用法律错误。三、二审法院未对富华隆公司提供的主要证据《房屋质量检测鉴定报告》进行质证违反法定程序。清远市建设工程质量检测站对案涉工程作出《房屋质量检测鉴定报告》后，富华隆公司于2015年5月29日提交二审法院证明案涉工程确实存在质量问题，但二审法院对该证据未作任何质证，违反法定程序。四、一、二审法院判决富华隆公司按《工程造价鉴定意见书（定稿）》向曾树文支付工程款错误。在双方签订的合同已经约定固定价的前提下，该鉴定意见书不应该对案涉工程采用2010《广东省建筑与装饰工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》(以下简称2010“定额”)套价结算。此外，鉴定意见书具体还存在以下错误之处：以曾树文作为有建筑资质施工人为基础进行工程造价鉴定计算利润部分错误；仅管理费项适用四类地区计算方式、其他结算项目按一类地区计算错误；以安全文明施工费项目是2010“定额”规定有该项收费标准则加算该费用错误。

本院经审查认为，本案系富华隆公司不服原判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条的规定向本院申请再审，故本案审查的重点是富华隆公司的再审申请是否符合民事诉讼法第二百条规定的情形。

关于案涉工程的质量认定问题。本案诉讼过程中，各方当事人均认可案涉工程项目处于尚未完工的状态。曾树文亦是以富华隆公司长期拖欠工程进度款致使案涉工程项目全面停工为由，起诉要求富华隆公司结算支付工程款。虽然工程未能完工，但对于施工方而言，其已经进行了工程施工，投入了相当的劳力、物力，其工作价值应当得到体现，故对未完工的工程依然要结算工程款。基于此，富华隆公司主张案涉工程存在质量问题其享有拒付工程款的权利，则应当对工程存在质量问题承担相应的举证责任。从本案一、二审的审理情况来看，富华隆公司在一审期间并未申请工程质量鉴定，其在二审中提交的清远市建设工程质量检测站对案涉工程作出的《房屋质量检测鉴定报告》系由其单方委托作出，二审判决没有以该报告作为认定事实的主要依据，不属于民事诉讼法第二百条第四项“原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”情形，富华隆公司主张二审法院没有对该证据进行质证违反法定程序缺乏法律依据。原判决认定富华隆公司对案涉工程存在施工质量问题举证不能并无不当，本院予以维持。

关于案涉工程造价结算数额的确定问题。本案有关施工合同因曾树文不具有承包经营资质，应当确认无效。如前所述，未完工的工程依然要结算工程款。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，案涉工程价款亦可参照合同计算。建设工程合同价款的确定一般有三种方式：一是固定总价；二是固定单价；三是可调价格。通常约定固定价款结算的，其固定价款确定的依据应当是工程全部完工。本案《建设施工合同补充协议》中约定案涉工程以固定单价方式进行结算，倘若工程正常竣工全部完成，毫无疑问当以双方约定的固定价款方式作出结算，但在本案工程没有完工的情况下，以合同约定的单价结算既不客观也不合理。对此，《工程造价鉴定意见书（定稿）》以2010“定额”套价确定工程价款符合本案工程施工的实际情况。至于富华隆公司申请再审理由中提出鉴定意见书存在几处错误的问题，本院认为，案涉工程参照2010“定额”进行结算且包含利润，符合双方事先在合同中对结算作出的约定；鉴定部门参照《清远市工程造价信息》规定的材料价格平均值确定案涉工程的取费标准并无不当；安全文明施工费用属于定额收费，施工单位保证安全施工即应计收。况且，以上问题在诉讼过程中鉴定部门已经做出回复，富华隆公司虽然仍认为鉴定意见书存在错误，在其没有提供相应证据推翻鉴定意见书的情况下，原判决以该鉴定意见书作为确定案涉工程造价结算数额的依据于法有据。

综上所述，富华隆公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回清远市清新区富华隆房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　陈宏宇

审判员　　奚向阳

审判员　　张颖新

二〇一七年六月二十日

法官助理谢素恒

书记员赖建英