建设工程（公路工程）合同纠纷裁判规则（第4期）

北京德和衡律师事务所 李方伟

自2023年起，德和衡建设工程业务团队开始分享公路工程方面的研究成果，具体内容详见“建设工程裁判研究”公众号“公路工程”专栏。为更好的发挥《公路工程法律法规汇编》的工具价值，我们分享了公路工程有关问题的实务问答。

裁判文书是准确理解法律规范、填补法律规范漏洞的重要载体。根据裁判文书提炼裁判要旨，形成裁判规则，并予以分享，既可以提高执笔人的写作能力，又是其提升法律事务处理能力的重要途径，或许还能对感兴趣的读者有所裨益。据此，我们将持续分享公路工程细分领域的裁判规则，本期分享的是建设工程（公路）工程合同纠纷裁判规则（第4期），主要涉及公路工程分包的合同效力问题。

问题9：负责施工的联合体成员将承揽的全部公路工程施工项目以合同段的形式进行分包，分包人主张该分包合同无效应否支持？

答：《交通运输部关于印发公路工程施工分包管理办法的通知》（交公路发〔2011〕685号）第17条规定，禁止违法分包公路工程。
有下列情形之一的，属于违法分包：……（四）承包人将合同文件中明确不得分包的专项工程进行分包的。该办法第24条规定，……本办法所称专项工程是指省级人民政府交通运输主管部门制定的分包资格中的相应工程内容。关于前述问题，《公路工程施工分包管理办法》（交公路规〔2021〕5号）与交公路发〔2011〕685号规定相同。交通运输部关于印发《公路工程施工分包管理办法》的通知（交公路规〔2024〕2号）第16条规定，……（二）承包人将公路工程施工分包负面清单所列主体和关键性工作分包的。交通运输部办公厅关于印发《公路工程施工分包负面清单（2024年版）》的通知（交办公路〔2024〕6号）规定，以下主体和关键性工作不得进行施工分包：一、桥梁工程，……（四）单孔跨径≥1000米悬索桥、单孔跨径≥600米斜拉桥、单孔跨径≥400米拱桥的上部承重结构（钢结构制作和运输除外）；二、隧道工程，……（六）下穿既有一级及以上公路、主干路及以上城市道路、铁路、江河湖海，且长度≥50米的隧道工程（爆破、二衬、出碴运输除外）。三、路基和路面工程，涉及大型滑坡、泥石流、冻土等不良地质和特殊性岩土处治工程，大型支挡防护工程，特殊高填深挖路基，有特殊技术要求的路面工程，桥面（隧道）铺装工程等，是否增补纳入负面清单，由省级交通运输主管部门根据本行政区域内公路工程建设实际情况自行确定。根据前述规范性文件规定，如若合同段内的施工内容包含了负面清单或者不得分包的专项内容的，属于违法分包，该分包合同无效。（2021）最高法民终1287号案件中，案涉工程的分包发生在交公路发〔2011〕685号施行前，最高人民法院认为，负责施工的联合体成员将承揽的全部施工项目以合同段的形式进行分包，分包人主张该分包合同有效。

【裁判规则11】在交公路发〔2011〕685号施行前，负责施工的联合体成员将承揽的全部公路工程施工项目以合同段的形式进行分包，该分包合同有效。

案例：华邦建投集团股份有限公司、中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷案件【案号（2021）最高法民终1287号】。

【案情简介】

华邦建投公司与广西壮族自治区交通规划勘察设计研究院组成的联合体，共同竞标广西壮族自治区桂平至来宾高速公路工程。2010年12月31日，桂和公司将该公路工程发包给该联合体进行施工，双方签订《总承包合同》，约定施工管理模式采取工程总承包模式，工程范围为：全线（含联线）的路基桥隧工程、路面工程、交通工程及沿线设施等施工和设备采购安装，签约合同价款为3474691111元，工期为990日历天。合同专用条款4.3.1约定：“本项目作为工程总承包合同，工程总承包单位应在其资质等级许可的范围内承担本项目的工程施工工作。如工程总承包单位不能全部自行完成本项目的工程施工工作，应按照GB/T50358-2005《建设项目工程总承包管理规范》和交公路发［2002］544号文《关于对参与公路工程投标和施工的公路施工企业资质要求的通知》的相关规定进行分包。但必须遵守以下规定：工程总承包单位可以根据本项目工程规模自行划分工程合同段，但应遵守便于建设实施、适合专业划分、易于管理的原则。分包工程需报发包人批准。拟投入的施工单位的资质应与承担的工作内容相适应。”合同还对工程质量、工期、违约责任等进行了约定。项目专用合同条款数据表载明：“11.5逾期交工违约金：5万元/天。逾期交工违约金限额：0.2%签约合同价”。

2011年2月28日，中铁股份公司向华邦建投公司发出投标函，载明：我方已仔细研究了桂平至来宾高速公路工程IV标段招标文件的全部内容……愿意以268984788元的投标总价，工期28月，按合同约定实施和完成承包工程……投标函附录载明：6.拖期损失偿金，人民币50000元/天；7.拖期损失偿金限额，合同价的10%。

2011年3月1日，中铁上海局二公司（甲方）与中原轨道公司（乙方）签订《标前协议》。其中前序部分明确：“双方本着平等自愿，互惠互利，友好协商的原则，就1.广西桂来高速公路……等项目投资及施工事宜进行合作，双方在充分协商的基础上，达成如下合作协议，共同遵守”；第1条约定：“本工程项目以甲方资质投标，乙方作为合作方负责信息追踪及前期经营工作，甲乙双方共同负责项目实施，双方发挥各自优势做好投标及施工管理工作”；第5条约定：“上级管理费为最终结算价的2.8%，按业主验工计价数逐次交纳”；第6.1条约定：“乙方承担投标过程中所发生的各种经营活动费用，购买资审文件、标书及编制的各种费用，办理信贷、保函、公证等有关手续的费用”；第7条约定：“如中标，则在本协议原则基础上另行签定专业承包合同。如未中标，本协议自动失效。其他未尽事宜，协商解决。”

2011年3月18日，华邦建投公司向中铁股份公司发出《中标通知书》，载明：“你方所递交的桂（平）至来（宾）高速公路工程第四合同段分包施工投标文件已被我方接受，经评审被确定为中标人。中标价：268984788元。工期：武宣联接线黔江特大桥28个月，其他工程18个月。……请你方在接到本通知书后30日内到华邦建投公司与我方签订工程分包施工合同……”。

2011年3月，华邦建投公司（甲方）与中铁股份公司（乙方）签订《工程施工承包合同》，约定以下内容：“甲方因桂来高速公路工程施工需要，经业主批准，通过招投标甲方接受乙方为桂平至来宾高速公路第四合同段的承包商。……”

2011年3月24日，中铁上海局二公司（总包管理单位、甲方）与中原轨道公司（施工单位、乙方）签订《内部施工合同》。其中第1.1条约定：“工程名称：桂来高速公路No4合同段”；第1.3条约定：“工程范围、内容：以总公司（中铁股份公司）与业主签订的施工承包合同为准，详见附件2”；第1.4条约定：“承包方式：按双方的标前协议（附件1），甲方对项目进行总承包管理，乙方作为总公司所属施工单位，对项目进行施工管理。受甲方委托，以乙方为主组成中国中铁广西桂来高速公路No4合同段项目经理部，代表甲方具体实施该项目总承包管理及施工管理，并履行总公司与业主所签施工承包合同全部条款，并按规定分配施工利润或自行负担施工亏损。乙方向甲方上缴双方约定的固定费率的收益分成。”

2011年3月31日，中铁股份公司作出《关于成立中国中铁股份有限公司桂来高速公路第四合同段工程项目经理部的通知》，载明：“经股份公司授权，中铁上海局使用股份公司资质经营承揽的桂平至来宾高速公路工程第四合同段已中标。经研究，决定成立‘中国铁路股份有限公司桂来高速公路第四合同段工程项目经理部（以下简称第四项目部）’，代表股份公司实施该工程项目”。其后中铁股份公司将第四标段工程交由其子公司中铁上海工程局第二工程有限公司（以下简称中铁上海局二公司）负责具体承建施工。

华邦建投公司与中铁股份公司双方均认可第四标段工程于2011年4月30日开工。中铁股份公司提交的《中间交工证书》所载中铁股份公司施工的武宣联线K4+450～K8+356.343段工程完工交验的最后时间为2015年5月30日。

中铁上海工程局重组后于2010年12月8日合并新设成立，中铁上海局二公司的前身是中国中铁股份有限公司上海分公司，该公司更名后于2011年3月11日成立。中铁上海局二公司为中铁上海工程局的子公司，是中铁股份公司的三级子公司。中铁股份公司、中铁上海工程局、中铁上海局二公司的组织模式为总公司——二级子公司——三级子公司。从中国中铁各级公司的运作情况看，总公司不承揽具体施工任务，主要从资本运作、战略规划、重要人事任免、财务集中、重要设备集中等方面实施宏观管理。二级子公司主要就是到市场上投标揽活承接工程，签订总承包合同，三级子公司虽然也有独立法人资格，具备独立的民事行为能力，但是其主要任务就是承担一、二级公司签订的总承包合同的履约任务。

【法院观点】

最高人民法院认为，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年施行）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”由此，借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。依据原《中华人民共和国民法总则》（2017年施行）第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，“没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。

就本案而言，2011年3月1日，中铁上海局二公司与中原轨道公司签订《标前协议》；2011年3月18日，华邦建投公司向中铁股份公司发出《中标通知书》，随后双方签订《工程施工承包合同》，华邦建投公司将案涉项目中的第四合同段工程分包给中铁股份公司施工，后获得桂和公司批复同意；2011年3月24日，中铁上海局二公司与中原轨道公司签订《内部施工合同》；2011年3月31日，中铁股份公司作出《关于成立中国中铁股份有限公司桂来高速公路第四合同段工程项目经理部的通知》。基于上述证据材料所载事实及其他相关事实，中原轨道公司通过中铁上海局二公司借用中铁股份公司的资质投标，并在中标后以中铁股份公司名义与华邦建投公司签订《工程施工承包合同》，具体负责案涉工程第四合同段工程的施工，系中原轨道公司借用中铁股份公司资质进行建设工程施工的行为，不属于再行转包或者违法分包的情形，基本事实清楚。现没有证据证明华邦建投公司知道或应当知道中原轨道公司作为实际施工人挂靠中铁股份公司进行投标、签约的事实。由此，一审判决认定中原轨道公司与中铁股份公司签订的挂靠协议（即案涉《标前协议》《内部施工合同》）无效，而以中铁股份公司名义与华邦建投公司所签《工程施工承包合同》合法有效，有相应的事实和法律依据，应予维持。

问题10：总承包人将路基、路面和桥涵进行分包，该分包是否违法？

答：《交通运输部关于印发公路工程施工分包管理办法的通知》（交公路发〔2011〕685号）第17条规定，禁止违法分包公路工程。
有下列情形之一的，属于违法分包：……（四）承包人将合同文件中明确不得分包的专项工程进行分包的。该办法第24条规定，……本办法所称专项工程是指省级人民政府交通运输主管部门制定的分包资格中的相应工程内容。关于前述问题，《公路工程施工分包管理办法》（交公路规〔2021〕5号）与交公路发〔2011〕685号规定相同。交通运输部关于印发《公路工程施工分包管理办法》的通知（交公路规〔2024〕2号）第16条规定，……（二）承包人将公路工程施工分包负面清单所列主体和关键性工作分包的。交通运输部办公厅关于印发《公路工程施工分包负面清单（2024年版）》的通知（交办公路〔2024〕6号）规定，以下主体和关键性工作不得进行施工分包：一、桥梁工程，……（四）单孔跨径≥1000米悬索桥、单孔跨径≥600米斜拉桥、单孔跨径≥400米拱桥的上部承重结构（钢结构制作和运输除外）；二、隧道工程，……（六）下穿既有一级及以上公路、主干路及以上城市道路、铁路、江河湖海，且长度≥50米的隧道工程（爆破、二衬、出碴运输除外）。三、路基和路面工程，涉及大型滑坡、泥石流、冻土等不良地质和特殊性岩土处治工程，大型支挡防护工程，特殊高填深挖路基，有特殊技术要求的路面工程，桥面（隧道）铺装工程等，是否增补纳入负面清单，由省级交通运输主管部门根据本行政区域内公路工程建设实际情况自行确定。根据前述规范性文件规定，如若合同段内的施工内容包含了负面清单或者不得分包的专项内容的，属于违法分包，该分包合同无效。（2017）最高法民终406号案件中，案涉工程的分包发生在交公路发〔2011〕685号施行前，最高人民法院认为，总包将路基、路面和桥涵进行分包，该分包并不违法。

【裁判规则12】在交公路发〔2011〕685号施行前，总承包人将路基、路面和桥涵进行分包，该分包合同有效。

案例：四川公路桥梁建设集团有限公司、包商银行股份有限公司包头富源支行建设工程施工合同纠纷案件【案号（2017）最高法民终406号】。

【案情简介】

2011年5月，高路公司与四川路桥公司签订《合同协议书》，该协议约定：高路公司（发包人）为实施内蒙古自治区韩家营（晋蒙界）至呼和浩特公路工程，已接受四川路桥公司（承包人）对该项目JHTJ-01标段施工的投标。2013年7月，高路公司与四川路桥公司签订《补充合同协议书》，该补充协议约定：高路公司为实施内蒙古自治区韩家营（晋蒙界）至呼和浩特公路工程，已于2011年5月通过了国内公开招标并与四川路桥公司签订了该项目JHTJ-01标段施工合同书。由于招标图设计深度不够，原合同清单与施工图出入较大，双方共同达成补充协议。

鉴于四川路桥公司已中标承建京新高速集呼土建施工一标段项目，亿能路桥公司在充分了解施工现场及有关施工资料后，本着平等、自愿、公平及诚信原则，四川路桥公司将该合同段内的部分施工任务交由亿能路桥公司来完成。为明确双方在本项目施工过程中的责任、权利和义务，四川路桥公司与亿能路桥公司于2011年8月20日签订了《工程协作合同》，该合同约定：（一）施工项目名称及范围。项目名称为四川路桥公司京新高速集呼土建施工一标；施工范围为K101+000-K145+876.166对应的200章路基工程、300章路面工程、400章桥涵工程的全部施工任务（详见工程量清单）；亿能路桥公司充分考虑施工任务分段划分后，由此引起的土石方调配及各类运距变化和涉及其他发生的改变，由亿能路桥公司自行解决，由设计图纸上提供的弃土场、取土场仅作为参考，亿能路桥公司不得对四川路桥公司有增加费用的诉求，如果经监理，业主同意取弃土场变更增加费用，按变更处理。（四）合同价款。（1）采用清单价承包方式（合同清单价见附件），实行工、料、机等一切费用计入协作单价中包干核算使用，本合同段各种工程细目计量结算均执行四川路桥公司与亿能路桥公司签订的协作单价，该单价包含所有人工费、材料费、施工机械费、临时设施建设费、质检费、试验费、安装费、缺陷修复费、损耗费、管理费、人员和设备进出场费、施工营业税及附加以及其它税（费）、利润等费用以及合同明示或暗示的所有风险、责任、义务，亿能路桥公司不得向四川路桥公司要求调整协作单价以及变更单价，工程量按照业主最终计量并通过审计后的实际数量为准；（2）清单价的调整：鉴于中标单价不均衡，本合同工程量清单作了均衡性调整，待0#变更确认后，亿能路桥公司根据内部单价均衡，将再次对部分单价作相应调整，调整后的单价经计提1.5%管理费后（含税）作为协作单价。四川路桥公司所承担工程项目按目前所平衡单价执行，不参与再次单价调整；（3）0#变更后新增变更增加工程数量部分按中标单价经计1.5%管理费后（含税）作为协作单价；（4）新增变更项目，按业主批复单价经计提1.5%管理费后（含税）作为协作单价。

在四川路桥公司与亿能路桥公司签订《工程合作协议书》之前，四川路桥公司于2011年6月25日就已下达了开工通知。亿能路桥公司进场施工，施工至2013年底。

2014年1月19日，在高路公司会议室，有高路公司、四川路桥公司、亿能路桥公司的相关人员参加会议，参会三方就四川路桥公司与亿能路桥公司关于京新高速集呼段工程价款结算达成如下一致意见：（一）截止2013年底，按设计图纸和四川路桥公司与高路公司的合同中标价（含变更）计算，亿能路桥公司施工标段（含高奋施工部分）工程价款（含100、200、300、400、600章和暂定计量项目）共计为1117696616元；亿能路桥公司实际施工计量的工程价款会比设计图纸计算的价款略少,四川路桥公司与亿能路桥公司的实际合同结算以亿能路桥公司的计量支付和变更资料确认的金额为准。（二）截止2013年底，四川路桥公司已支付亿能路桥公司1063994919元（其中有约571万元争议需由亿能路桥公司与四川路桥公司财务核对确认）。（十）本纪要签署后，四川路桥公司与亿能路桥公司的原合同施工工程中的所有遗留问题（如：环保、水保恢复、临时用地费用等），亿能路桥公司应承担全部责任，并承担与之相关的全部费用。原合同内未完工程由四川路桥公司收回施工，亿能路桥公司不得以任何理由干扰四川路桥公司施工。

【法院观点】

最高人民法院认为，《工程协作合同》约定四川路桥公司将其承包的工程部分施工任务交由亿能路桥公司完成，四川路桥公司及亿能路桥公司均具有法定施工资质；而且，根据2014年1月19日签署的《会议纪要》可知，作为发包人的高路公司对于涉案工程分包亦不持异议。因此，《工程协作合同》是四川路桥公司与亿能路桥公司的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原审判决认定正确。

问题11：负责施工的联合体成员将承揽的全部公路工程施工项目未经招投标直接分包，能否以未经招投标为认定该分包合同无效？

答：《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（
国办发〔2017〕19号）规定，除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。故负责施工的联合体成员将承揽的全部公路工程施工项目未经招投标直接分包，除符合前述文件规定情形外，不能以未经招投标为认定该分包合同无效。可以结合（2018）最高法民终1108号案件确立的裁判规则加以理解。

【裁判规则13】除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，负责施工的联合体成员将承揽的全部公路工程施工项目未经招投标直接分包，不能以未经招投标为认定该分包合同无效。

案例：西部中大建设集团股份有限公司、中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷案件【案号（2018）最高法民终1108号】。

【案情简介】

具体案情详见问题9。

【法院观点】

最高人民法院认为，西部中大公司经招投标承建了广西桂和高速公路有限公司（以下简称桂和公司）的桂来高速公路项目后，又将桂来高速公路项目第四合同段分包给中国中铁公司，双方就此分包事项签订的施工合同虽未经招投标，但并不因此而导致合同无效。

首先，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定了必须进行招标的项目，本案项目系该条第一项“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”情形，须进行招投标。案涉《总承包合同》是西部中大公司经招投标程序后签订的，符合上述法律规定。案涉分包合同没有超出总包合同的内容，不改变总承包人的责任，西部中大公司作为承包人对发包人桂和公司就案涉项目的工程质量负责，分包合同不经招投标签订，并不影响保障工程质量、维护公共利益的立法目的实现。

其次，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。案涉《总承包合同》专用条款4.3.1约定：“工程总承包单位可以根据本项目工程规模自行划分工程合同段，但应遵守便于建设实施、适合专业划分、易于管理的原则；分包工程需报发包人批准；拟投入的施工单位的资质应与承担的工作内容相适应。”可见，发包人与承包人就案涉项目进行分包是有预见和约定的，该约定不违反相关法律规定。根据一审查明的事实，发包人桂和公司已于2011年6月8日书面同意了西部中大公司的分包申请，可见分包事宜及程序符合《总承包合同》的约定。

最后，《中华人民共和国招标投标法》第八条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”西部中大公司并非案涉项目的招标人，其与中国中铁公司的分包关系，并非立法本意主要针对的招标人与承包人的关系。

综上，一审判决认定案涉分包合同因未招投标而无效，确有不当，在该错误认定情况下没有查明是否存在违约事实，属于认定基本事实不清。

作者介绍：

李方伟律师：

目前系中国海商法协会会员、中国法学会会员，建设工程业务中心秘书。擅长房地产与建设工程领域的诉讼、仲裁。执业5年以来办理了多起中国建筑、中国中铁、中交系统二、三级公司房地建工领域诉讼、仲裁案件，拥有在香港国际仲裁中心（HKIAC）、中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）、北京仲裁委员会（BAC）、上海国际仲裁中心（SHIAC）等机构仲裁规则下提供仲裁服务的经验。

联系方式：

电子邮箱：lifangwei@deheheng.com