EPC工程总承包合同纠纷裁判规则（七）

—工程总承包合同有效情形下工程价款相关裁判规则9条

北京德和衡律师事务所 陈浩

此前，笔者分享了EPC工程总承包合同纠纷裁判规则（上）（中）（下）（四）（五）（六）即总结了62个工程总承包合同纠纷问题提炼76条裁判规则，包括工程总承包性质6条、管辖7条、效力8条、工程总承包合同无效情形下工程价款相关裁判规则12条、工程总承包合同有效情形下工程价款相关裁判规则43条。本期继续分享EPC工程总承包合同纠纷裁判规则（七），即工程总承包合同有效情形下工程价款相关裁判规则9条。

问题63：工程总承包合同约定合同价款由成本、酬金和概算节约分成组成，发包人主张酬金的利息和违约金应当按照垫资利息规定处理应否支持？

答：（2018）青民初207号案件中青海省高级人民法院认为，酬金不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”规定的垫资，因此酬金的利息和违约金不能按照垫资利息规定处理。

裁判规则77：工程总承包合同约定合同价款由成本、酬金和概算节约分成组成，发包人主张酬金的利息和违约金应当按照垫资利息规定处理不予支持。

案例：中铝国际工程股份有限公司与青海西部水电有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2018）青民初207号。

该案件中，2011年4月21日，青海省投资集团有限公司作为甲方与乙方中铝工程公司签订《青海西部水电有限公司25万吨/年铝基合金大板锭、棒材项目垫资总承包合作框架协议》，约定：“甲乙双方同意，甲方将其投资建设的“二期25万吨/年铝基合金大板锭、棒材项目”工程交予乙方以EPC总承包方式通过乙方的部分垫资进行建设。”“甲乙双方在本框架协议下的合作事项由本协议及其双方另行签署的协议（如果有）组成，它们是《项目总承包合同》《工程承包建设垫资协议》及《还款担保协议》。本框架协议签订后双方应尽快开展该等协议的谈判和签署，力争在2011年6月底前完成相关合同签订工作。”

2011年7月12日，中铝工程公司作为承包商与业主西部水电公司双方签订《25万吨/年铝基合金大板锭、棒材项目工程总承包合同》，约定工程总承包范围为“承包商原则上负责本工程从设计、设备材料供货、施工、安装、调试、试车等过程的工程总承包，包括技术、质量、工期、投资、环保、职业卫生、安全、消防等方面的工作。“12.1合同价款：业主应向承包商支付的合同价款为：成本+酬金+概算节约分成。如双方根据本合同约定成本、概算等发生了变化，则本合同价款及其各组成部分相应调整。”“成本部分金额暂定为：壹拾叁亿元整（小写130000万元）。”“本合同酬金为：柒仟万元整（7000万元）。”“本合同概算节约分成为：（概算-成本）×20%”。

同日，西部水电公司作为甲方与乙方中铝工程公司签订《25万吨/年铝基合金大板锭、棒材项目工程建设垫资协议书》，约定：“3.2利息的计算：以甲乙双方共同签署的‘垫资确认书’记载的日期及金额为计算利息的依据。乙方每笔垫资款的垫资期限为两年，甲方按照乙方银行同期贷款基准利率上浮10%向乙方支付垫资利息。”“甲方对乙方垫资资金使用不足一年期间，按照中国人民银行发布的一年期贷款利率上浮10%计算利息；不足二年期间，按照中国人民银行发布的一至三年期贷款利率上浮10%计算利息。”“如甲方未能按照本条约定的期限和金额向乙方偿还垫资款及其利息，每逾期一日甲方应对未付款项按照第三条第3.2款约定的垫资利率上浮50%计算利息，并按每日万分之五的比例向乙方支付违约金。”

2016年12月9日《项目竣工验收证书》载明：“开工日期为2011年7月1日开工，2015年底前项目整体移交完毕。”“本工程质量合格。”业主单位、总承包单位、设计单位、监理单位均签字盖章。

庭审中，西部水电公司认可，经双方对账，西部水电公司未付款金额为130996986.15元，其中酬金9578925.77元、成本121418060.38元，亦认可中铝工程公司提交的《利息及违约金计算表》中，酬金两年内利息计算标准为年利率4.785%，酬金超过两年未返还的利息及违约金计算标准为年利率24%，成本的利息计算标准为年利率4.35%。

青海省高级人民法院认为，案涉《25万吨/年铝基合金大板锭、棒材项目工程总承包合同》及补充协议、垫资协议均系双方真实意思表示，不违反法律的相关规定，应认定为有效合同。

原、被告双方在《25万吨/年铝基合金大板锭、棒材项目工程建设垫资协议书》中约定：“3.2利息的计算：以甲乙双方共同签署的‘垫资确认书’记载的日期及金额为计算利息的依据。乙方每笔垫资款的垫资期限为两年，甲方按照乙方银行同期贷款基准利率上浮10%向乙方支付垫资利息。”“甲方对乙方垫资资金使用不足一年期间，按照中国人民银行发布的一年期贷款利率上浮10%计算利息；不足二年期间，按照中国人民银行发布的一至三年期贷款利率上浮10%计算利息。”“如甲方未能按照本条约定的期限和金额向乙方偿还垫资款及其利息，每逾期一日甲方应对未付款项按照第三条第3.2款约定的垫资利率上浮50%计算利息，并按每日万分之五的比例向乙方支付违约金。”中铝工程公司主张按照合同约定，酬金两年内的利息应以年利率4.785%计，超出两年的利息及违约金的计算标准因超出年利率24%，以年利率24%计。庭审中，西部水电公司对上述计算标准亦予认可。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条虽规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”但本案计算利息、违约金的款项性质为酬金，并非垫资款，双方仅是约定参照垫资款利息、违约金的支付时间及计算标准对酬金的利息及违约金进行计算，原告中铝工程公司的主张以及被告西部水电公司的自认，并不违反上述第六条的规定，故本案中，

9578925.77元酬金两年内的利息应以年利率4.785%计，从2016年4月1日起计算至2018年3月31日；9578925.77元酬金超出两年的利息及违约金应以年利率24%计，从2018年4月1日计算至西部水电公司将酬金9578925.77元实际付清之日止。

问题64：承包人主张初设图到施工图变更部分增加的工程价款由发包人承担应否支持？

答：按照工程总承包合同的约定，初设图和施工图之设计均由承包人负责。依据《民法典》第五百零九条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，初设图到施工图变更部分增加的工程价款应由承包人自行承担。可以参考（2019）最高法民终1356号案件中确定的裁判规则加以理解。

裁判规则78：承包人主张初设图到施工图变更部分增加的工程价款由发包人承担的，不予支持。

案例：中国电建集团新能源电力有限公司（原贵州电力建设第二工程公司）与贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）最高法民终1356号。

该案件中，经贵州省发展和改革委员会等单位审核同意，赤天化公司自筹资金建设以煤为原料生产中间产品30万吨/年液氨并深加工成52万吨/年最终产品尿素及30万吨/年甲醇的桐梓煤化工基地一期工程项目。

2007年11月，赤天化公司委托国信招标有限责任公司（以下简称国信公司）对案涉工程项目对外进行招标。国信公司于2007年11月向包括电建公司在内的投标人发布了编号为GXTC-0732014《贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工（EPC）总承包招标文件》（以下简称EPC总承包招标文件）。

EPC总承包招标文件“第一篇商务文件”中“第一章投标人须知”载明：（1）承包方式：工程总承包；（2）工期要求：2008年1月计划开工，2009年6月计划竣工;（3）资金来源：企业自筹；（4）招标范围：3×220t/h＋2×30MW自备热电车间及煤化工基地内煤、电、水公用工程的设计、采购、施工、试运行、服务（包括竣工验收）等实行全过程的承包（详见技术标书）；（5）工程合同方式：固定总价合同。

电建公司于2008年1月8日编制的编号为GXTC-0732014《贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工（EPC）总承包投标文件》（以下简称EPC总承包投标文件）分为《第一部分商务部分》和《第二部分技术部分》。《第一部分商务部分》又分为上中下三册。

EPC总承包投标文件的《商务部分（上册）》中，《投标报价汇总表》载明，设计费用16554518元、项目管理费用828万元、采购费用267908802元、施工费用221391676元、技术服务及培训费4330440元、税费3499824元，合计521965260元。

2008年5月29日，赤天化公司与电建公司签订EPC总承包合同，约定赤天化公司将桐梓煤化工一期工程热电及公用工程（下称“合同装置”）的“全套主体装置及界区内所有的辅助设备、辅助装置的勘探、施工图设计、设备材料采购、建筑安装施工、检验、培训、试运行及交付、竣工验收技术服务及装置性能保证，即设计采购施工EPC总承包”工程发包给电建公司。

EPC总承包合同的《合同条款》载明：“2.4业主提供的文件：业主应提供附件7【设计技术文件】约定的总承包商进行合同装置初步设计的优化完善及施工图设计所必需的资料和信息。7.3.10承包商理解并接受，业主对承包商工作计划和/或修订的工作计划的审查意见、修改、同意或批准，并不表示也不构成业主同意承包商工作延期，也不表示或构成业主对承包商的变更指令。除非按照本合同第11条【变更和调整】的规定由业主签发正式的书面变更单，承包商无权也不得据此向业主索赔，包括工期和费用。11.3下列事项不视为变更：……c）承包商理解并接受，合同关于工作的要求为最低要求，承包商为达到装置性能要求以及装置操作安全和便利要求而进行的设计深化和优化，以及任何设备、材料以及相应的安装施工标准提高，或者增加某项工作，或增加设备、材料等，只要是经验丰富的合格承包商在投标时能够或者应当知道或发现或预见到的，都将不视为变更。12.6变更补偿的支付：按照本合同第11条【变更与调整】规定应当由业主支付承包商变更补偿的，该变更补偿将被纳入竣工结算款中支付。在合同签订生效日之后至颁发工程接收证书前的任何时间，任何对本合同中“业主要求”的变更，由业主承担因变更引起的费用或工期的改变，可以调整合同价格和工期。凡没有改变本合同中‘业主要求’的变更，由承包商承担因变更引起的费用或工期的改变，不调整合同价格和工期。

2009年7月8日，电建公司向监理单位安徽电力工程监理有限责任公司桐梓项目监理部报送了《施工组织总设计》。监理单位于2009年7月9日审核同意该《施工组织总设计》。赤天化公司于2009年7月30日完成审核，同意电建公司报送的《施工组织总设计》，并明确表示“涉及重大设备安装需编制专项施工方案”。

2013年3月19日，赤天化公司向电建公司发送《金赤公司关于对<关于要求重新递交竣工决算书的回复>的复函》，载明：“一、根据我公司竣工决算时间节点的整体安排，请你公司务必于2013年3月31日前，按照我公司工程决算管理办法的要求将竣工结算的相关资料提交我公司设备部李家红处；二、如你公司到时未向我公司提交正变更的相关资料，则视为拟［你］公司没有正变更或放弃正变更的要求，我公司将以合同价与我公司提出的变更进行结算。”

本案审理过程中，电建公司申请对案涉工程项目进行造价鉴定，原审法院委托桦利鉴定所进行了造价鉴定。桦利鉴定所于2018年8月30日出具了5号、6号鉴定意见。桦利鉴定所在综合双方质证意见及相关证据材料的基础上，于2018年9月25日出具了5号、6号补充鉴定意见。在综合双方当事人对前述鉴定意见质证意见的基础上，桦利鉴定所于2018年11月21日出具了9号、10号鉴定意见。9号鉴定意见以合同有效为基础作出，10号鉴定意见以合同无效为基础作出。

9号鉴定意见附具《工程造价鉴定总费用表（合同有效）》。已核实的鉴定金额合计为486036259元、“证据无赤天化签字部分”金额合计为3535998元、推算鉴定金额合计为18099502元。其中，业主变更调整部分（含输煤栈桥变更）项下的初设图到施工图变更部分（土建工程）已核实鉴定金额为2356761元，输煤程控室面积增加50的推算鉴定金额为49122元，主厂房A列外管廊架的推算鉴定金额为210286元；设备变更调整部分项下的业主出具变更相关函件部分已核实鉴定金额为8410845元（包括6KV高压开关柜设备增加费用4670992元），初设图到施工图变更部分已核实鉴定金额为7302708元；合同条件不足调整部分项下人工窝工费用的推算鉴定金额为14253894元，机械台班窝工费用的推算鉴定金额为3586200元，合计为17840094元；合同外业主委托项目部分已核实鉴定金额为2553864元、“证据无赤天化签字部分”金额为882152元。天门河取水工程部分的“证据无赤天化签字部分”金额为2653846元。

一审贵州省高级人民法院认为，《EPC总承包合同》合法有效，电建公司提出的合同无效的主张均不能成立。

其一，鉴定单位分别对“业主变更调整部分”和“设备变更调整部分”的“初设图到施工图变更部分”进行了鉴定并计入“核实”部分，但被告对此部分均不予认可，且原告在本案审理过程中也明确表示“施工图工程量比投标文件（初步设计）的工程量增减部分及设备参数变更，均不应调整金额”。

其二，涉案工程为EPC总承包合同，被告提供给原告的只是一个初步设计，并非最终的设计图纸，这一点双方在签订的《EPC总承包合同》的《合同条款》第2.4条“业主提供的文件：业主应提供附件7【设计技术文件】约定的总承包商进行合同装置初步设计的优化完善及施工图设计所必需的资料和信息”已经予以明确。

其三，涉案项目从最初的招标范围“3×220t/h＋2×30MW自备热电车间及煤化工基地内煤、电、水公用工程的设计、采购、施工、试运行、服务（包括竣工验收）等实行全过程的承包”，到原告的投标，以及双方签订的《EPC总承包合同》所确定的承包范围及“桐梓煤化工一期工程热电及公用工程全套主体装置及界区内所有的辅助设备、辅助装置的勘探、施工图设计、设备材料采购、建筑安装施工、检验、培训、试运行及交付、竣工验收技术服务及装置性能保证，即设计采购施工EPC总承包”等都明确，原告作为涉案工程的EPC总承包商，其合同义务不仅仅是按图施工，还包含勘查、施工图设计、设备材料采购等多项工作。而且，《EPC总承包合同》的《合同条款》第11.3条“c）承包商理解并接受，合同关于工作的要求为最低要求，承包商为达到装置性能要求以及装置操作安全和便利要求而进行的设计深化和优化，以及任何设备、材料以及相应的安装施工标准提高，或者增加某项工作，或增加设备、材料等，只要是经验丰富的合格承包商在投标时能够或者应当知道或发现或预见到的，都将不视为变更”也再次明确，对初设图优化所导致的工程量增减及设备改变均不属于合同约定的变更范围。

最后，虽然原告是按照被告审核过的施工图进行施工，但是，《EPC总承包合同》的《合同条款》第7.3.10条、12.6条已经明确约定，业主对承包商工作计划和/或修订的工作计划的审查意见、修改、同意或批准，并不表示或构成业主对承包商的变更指令。除非按照本合同第11条【变更和调整】的规定由业主签发正式的书面变更单，承包商无权也不得据此向业主索赔，包括工期和费用；凡没有改变本合同中‘业主要求’的变更，由承包商承担因变更引起的费用或工期的改变，不调整合同价格和工期。因此，鉴定单位以施工图经过了业主审核为由将初设图到施工图之间的变化认定为“业主要求的变更”并计入“核实”部分与合同约定不符。

综上所述，在原告没有提交证据证明变更属于业主提出的变更的情况下，初设图到施工图的变更，原则上属于承包商履行涉案项目所必须进行的优化，鉴定单位将该部分认定为“业主要求的变更”从而计入涉案工程变更范围，是对EPC合同的理解有误，该部分不能计入涉案工程总造价。

问题65：承包人以招标投标过程中发生变更为由要求发包人承担该变更发生的工程价款应否支持？

答：招标投标系发承包双方订立工程总承包合同的过程，招标投标过程中发承包双方就发生变更事宜达成合意。依据《民法典》第五百零九条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，该变更部分增加的工程价款应由承包人自行承担。可以参考（2019）最高法民终1356号案件中确定的裁判规则加以理解。

裁判规则79：承包人以招标投标过程中发生变更为由要求发包人承担该变更发生的工程价款，不予支持。

案例：中国电建集团新能源电力有限公司（原贵州电力建设第二工程公司）与贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）最高法民终1356号。

该案件中，附件20“标前澄清文件”显示，国信公司分别于2007年11月27日、2007年12月26日就案涉工程的招标文件及投标人提出的相关问题进行了修改、说明及答疑。

国信公司于2007年11月27日向各投标人发送的《标前会问题澄清热电及公用问题》中载明：“……为满足化工生产需要，锅炉供汽至化工的主蒸汽管道需增大为DN400左右，具体数据由业主在本周内明确另行发函通知……。”

国信公司于2007年12月26日向各投标人发送的招标答疑文件中载明：“……高压蒸汽管道，从热电站送至A包界区内处的主蒸汽参数如下：压力大于9.5MPa（G）……。”

本案审理过程中，电建公司申请对案涉工程项目进行造价鉴定，原审法院委托桦利鉴定所进行了造价鉴定。桦利鉴定所于2018年8月30日出具了5号、6号鉴定意见。桦利鉴定所在综合双方质证意见及相关证据材料的基础上，于2018年9月25日出具了5号、6号补充鉴定意见。在综合双方当事人对前述鉴定意见质证意见的基础上，桦利鉴定所于2018年11月21日出具了9号、10号鉴定意见。9号鉴定意见以合同有效为基础作出，10号鉴定意见以合同无效为基础作出。

一审贵州省高级人民法院认为，《EPC总承包合同》合法有效，电建公司提出的合同无效的主张均不能成立。

该案件中，对于“主蒸汽管道”部分。鉴定单位在核实后对该部分鉴定的金额为0。原告对此部分不予认可，主张应当按照原来的鉴定意见予以认定。

贵州省高级人民法院认为，第一，原告在本案审理过程中也确认，该部分变更发生在招投标过程中，在《EPC总承包合同》签订之后并未发生变更。

第二，按照《EPC总承包合同》附件20“标前澄清文件”载明的内容，业主在招投标过程中，已经通过国信招标公司于2007年11月27日、2007年12月26日向原告在内的投标人就此变更进行提醒和告知，具体体现为：在2007年11月27日“对招标文件的说明”中明确“为满足化工生产需要，锅炉供汽至化工的主蒸汽管道需增大为DN400左右，具体数据由业主在本周内明确另行发函通知”，在2007年12月26日再次在“对招标文件的说明”予以了明确，第二次的说明“5.高压蒸汽管道，从热电站送至A包界区内处的主蒸汽参数如下：压力大于9.5MPa（G），温度535-10+5。主蒸汽母管为DN450（φ30×45），材质12Cr1MoVG，标准GB5310-1999，流量：正常340t/h，最大400t/h。高压管网系统最高参数如下：9.81MPa（G），温度540-10+5，公里过热器集汽联箱出口至主蒸汽母管的支管为DN350（φ426×36），材质12Cr1MoVG，标准GB5310-1999.6.热电站送出界区进入A包界区点的中压蒸汽参数条为未压力：4.12MPa（G），温度:4105”，该变更与最终的施工是完全一致。业主方已经尽到其应尽的主要义务，若原告电建二公司认为该变更将导致其大幅度提高成本，其应当在招投标过程中提出增加该项费用或拒绝继续参与招投标程序，电建二公司未在招投标过程中提出，也没有在双方签订合同时就该部分变更所涉费用提出增加合同总价，而是在项目完工后提出增加该部分费用，电建二公司的这一行为既不符合合同约定，也有违诚信原则。

第三，鉴定单位在最初鉴定中认可该部分属于变更并计入已核实部分的问题。如前所述，该部分变更是在招投标过程中发生的变更，各方于2008年12月9-10日召开的第三次总体设计协调会只是对该招标过程中的变更要求的落实，并非业主方在合同签订后新提出的变更，鉴定单位在核实了该情况后在最后一版鉴定意见中将此部分予以扣减并无不当，电建二公司提出的该项主张没有合同依据。

第四，至于电建二公司在质证中提出该部分其报价远低于成本价而无效的问题。

贵州省高级人民法院进一步认为，一方面，如前所述，涉案合同是总承包合同，原告的合同义务并非仅仅是施工，还包含其他工作内容。而且，从“合同费用清单”载明的内容看，施工费用占合同总价的比例不到一半（施工费用196697313元/合同总价460436515元=42.72%），主蒸汽管道工程在合同中所占比例更小，原告在招投标过程中对此没有提出异议，说明其认为该部分变更不足以影响其承接涉案工程。

另一方面，投标报价是否低于成本价，是从整个合同来评价，并非仅仅将其中某一子项目单独提出来与相关定额进行比较衡量。本案中，从原告的投标报价组成来看，其部分子项目进行了投标但没有报价，而其在招投标过程中明确表示该部分施工不影响合同总价，如附件19“投标澄清文件”第8、14条显示，原告在投标过程中对官渡河取水补给水协调的设备清单“未全部列出所需设备材料，承诺中标后不增加费用”，承诺“施工电源、施工水源、施工通讯、施工用水、场内施工道路”“此部分费用不用计算。而且，从原告的投标报价文件的《其他费用概算表》中的“生产准备费16435365元、其他5428784元、风险包干系数2399824元”等子项目来看，涉案合同总价中不仅包含了其施工、购买设备等成本及其相应利润，还包含了其预计的风险费用。

综上所述，电建二公司提出的该项主张不能成立，本院不予支持。

问题66：发包人在中标通知书中未明确中标金额，承包人主张以投标价格作为合同价格应否支持？

答：《民法典》第四百七十一条规定，当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。发包人发出的招标文件为《民法典》第四百七十三条规定的要约邀请。承包人向发包人递交的招标文件为《民法典》第四百七十二条规定的要约。发包人向承包人发出的中标通知书为《民法典》第四百七十九条规定的承诺。中标通知书中未明确中标金额说明发包人对承包人的投标文件包括投标价格已作出承诺。所以，承包人主张以投标价格作为合同价格应予支持。可以参考（2019）最高法民终1356号案件中确定的裁判规则加以理解。

裁判规则80：发包人在中标通知书中未明确中标金额，承包人主张以投标价格作为合同价格应予支持。

案例：中国电建集团新能源电力有限公司（原贵州电力建设第二工程公司）与贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）最高法民终1356号。

该案件中，2007年11月15日，电建公司取得招标文件并组织投标文件编制工作。

电建公司于2008年1月8日编制的编号为GXTC-0732014《贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工（EPC）总承包投标文件》（以下简称EPC总承包投标文件）分为《第一部分商务部分》和《第二部分技术部分》。《第一部分商务部分》又分为上中下三册。

EPC总承包投标文件的《商务部分（上册）》中，《投标报价汇总表》载明，设计费用16554518元、项目管理费用828万元、采购费用267908802元、施工费用221391676元、技术服务及培训费4330440元、税费3499824元，合计521965260元。

2008年1月10日9点30分开标。2008年1月10日至18日评标。

2008年4月25日，国信公司向电建公司出具的国信中[2008]（32）025号《中标通知书》载明：“贵州电力建设第二工程公司：由我公司组织招标的贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工（EPC）总承包（招标编号：GXTC-0732014）评标工作已经结束，经评标委员会认真评审推荐并经业主确认，贵单位为该项目的中标人。请贵单位在收到本通知书原件后5天内，与业主单位办理签订合同等有关事项。特此通知。”

2008年5月29日，赤天化公司与电建公司签订EPC总承包合同，约定赤天化公司将桐梓煤化工一期工程热电及公用工程（下称“合同装置”）的“全套主体装置及界区内所有的辅助设备、辅助装置的勘探、施工图设计、设备材料采购、建筑安装施工、检验、培训、试运行及交付、竣工验收技术服务及装置性能保证，即设计采购施工EPC总承包”工程发包给电建公司。

EPC总承包合同的《合同协议书》载明：“第一条合同文件。1.1合同文件：业主和承包商之间的合同由下列文件构成。每个文件均是构成完整合同的不可分割的一部分，一起阅读和互为理解：1.本合同协议书；2.合同条款及合同附件；3.中标通知书；4.澄清文件；5.投标文件；6.招标文件。1.2优先顺序：如果上述合同文件中有任何含义不明确或矛盾之处，按有利于业主方的解释原则，其他依照上述1.1条列出的合同文件正顺序进行优先解释。文件之间相互补充解释、互为说明。……第三条合同价格。3.1合同总价为460436515元，合同总价的分项价格详见合同条款附件14。3.2合同价格是固定不变的，但是工程变更或合同规定的其他原因引起的合同价格变化除外。3.3合同价格包括承包商按照合同规定完成合同工作范围内的全部工作的全部费用。合同价格包括直至合同装置被业主验收及质保期限内的全部备品备件（不包括二年备品备件）。……5.1开工时间：承包商应在合同生效后7日内开工。5.2竣工时间：承包商在合同生效后与业主协商开工时间，机械竣工时间为2009年9月30日；2009年12月31日前配合基地其他EPC包的整套试运行，完成（72h+24h）为最终竣工时间。”

其中，《合同协议书》第三条第一款约定合同总价为460436515元。此价款与电建公司投标文件记载的521965260元，差额巨大，明显不一致。

最高人民法院认为，EPC总承包合同关于工程价款的约定因与投标文件不一致而无效，案涉工程价款应当以中标合同作为结算依据，《EPC总承包合同》其他条款合法有效。

第一，《合同协议书》是赤天化公司中标通知书发出之日起三十日内当事人订立的“书面合同”，但不是前引司法解释第九条规定的“中标合同”。中标即招标人对投标的承诺，当事人意思表示一致。中标通知书是对投标文件的确认，是承诺的书面形式。中标通知书发出，“中标合同”即告成立并生效。如果中标通知书允许变更合同价款等实质性内容，则不构成承诺，“中标合同”不成立。“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成，亦即中标人的投标文件是“中标合同”的书面载体，其记载的事项构成“中标合同”的主要权利义务，也是招标投标法第四十六条第一款规定的“书面合同”订立的根据，属于该“书面合同”的实质性内容。该“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”，是条文化、具体化及规范化的且有别于招投标文件的合同格式文本，不得对“中标合同”内容作出实质性变更。因此，招标人、中标人通过招投标程序订立并生效的“中标合同”与招标投标法第四十六条规定的“书面合同”应当并行不悖。本案《合同协议书》第一条第一款和第二款分别约定了合同文件构成和优先顺序。其中，第一款明确约定合同文件包括1）本合同协议书，2）合同条款及合同附件，3）中标通知书，4）澄清文件，5）投标文件，6）招标文件，并载明“每个文件均是构成完整合同的不可分割的一部分，一起阅读和互为理解。”第二款约定，如果上述合同文件中有任何含义不明确或矛盾之处，按有利于业主方的解释原则，其他依照上述第一款列出的合同文件正顺序进行有限解释，且文件之间相互补充解释、互为说明。该《合同协议书》关于合同文本关系及文件内容关系的上述约定，不得排除招标投标法第四十六条第一款第二句规定的适用。

第二，“投标澄清文件”是评标阶段对投标文件中含义不明确的内容所作的必要澄清或者说明，不是招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判，不构成对中标合同的变更。

本院查明，电建公司对其投标文件进行过六次澄清。《投标澄清文件》“第二次澄清”部分，第九十条记载：“根据招标文件，整套试运行前的电费由承包商负责，试运行期间需要的煤、蒸汽、水、电、油等由业主负责，清单所列上述各项费用总和，并承诺从投标总价中扣除上述相关费用。答：见投标文件商务部分上册附表2《进口设备费用一览表》。”

电建公司对《投标澄清文件》第十四条、第九十条、第九十二条、第一百二十九条约定的费用予以调整、扣减。赤天化公司未提出还存在其他扣减情形。经双方当事人共同确认，上述调整所扣减费用共计为10090229元（即722903元+7323725元+416643元+1626958元）。投标价为511875031元（521965260元-10090229元），与《合同协议书》第三条约定相差51438516元。

本院认为，投标是以投标书形式表现的投标人希望与招标人订立合同的意思表示，属于要约。投标书按照招标文件的要求到达招标人，即产生要约的法律效力。招标投标法第三十九条规定：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”招标投标法实施条例第五十二条第一款规定：“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案投标澄清文件中澄清的费用并非在确定中标人之前招标人与投标人对投标文件实质性内容进行的谈判，也不是在中标通知书发出之后，当事人双方对中标合同标的金额所作变更。根据《合同协议书》第一条第一款约定，投标澄清文件是合同文件的组成部分，构成中标合同的内容。原审判决依案涉合同附件19“投标澄清文件”第十四条、第九十二条和第一百二十九条，认定电建公司的投标报价本身并非是完全按照其工程施工所必须的成本加上合理利润后得出的准确数字，进而得出“最终的合同价与投标价之间存在差异并不能据此得出双方在招投标过程中就被告的投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”结论，属认定事实错误，适用法律不当，所作推论亦不符合逻辑要求。

第三，《合同协议书》的订立，不具备前引司法解释第九条但书条款规定的情形。该但书条款规定：“发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”本案中，该例外情形的主张责任及举证责任在于赤天化公司。赤天化公司没有提出此项抗辩，也未举示相关证据。

第四，招标投标法第四十六条第一款规定是贯彻合同法关于合同订立一般规定的特别规定，无论必须招标项目或非必须招标项目，均应一体适用，以维护招投标订约程序的严肃性、有效性及招投标市场的信用和秩序。当事人一经选择适用招投标程序订立合同，即使非必招项目，除符合前引司法解释第九条但书条款外，“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。该司法解释第一条、第九条和第十条均体现了这一立法意旨，进一步强化了中标合同的严肃性和权威性。案涉《合同协议书》第三条，以及与之相关的工程价款条款不具备前引司法解释第九条规定的排除情形，严重背离投标文件及澄清文件所确定的工程固定价款总额，违背了招标投标法第四十六条第一款第二句的规定。原审判决对电建公司的此项主张未经审理，即认定案涉合同有效，构成漏审漏判，应予纠正。

第五，招标投标法第五十五条规定的是就“依法必须进行招标的项目”，招标人违反该法第四十三条规定，应当受到的行政处罚，进而，该法第五十五条第二款规定，前款所列行为影响中标结果的，中标无效；但是，这并不意味着本条规定排除了非必须招标项目违反该法第四十三条所导致的中标无效的法律后果。该法第四十三条是规范招投标程序的基本条款，无论是否属于必须招标项目，应当一体适用。非必须招标项目违反该规定，亦可构成因违反合同法第五十二条第五项规定而使中标无效的法律后果。原审判决对招标投标法第五十五条与第四十三条的规范对象及规范功能未加仔细区分，而以案涉项目不属于“依法必须进行招标的项目”为由直接适用该法第五十五条规定，认定当事人“双方在案涉工程招投标过程中是否就合同价格进行了实质性谈判，都不影响案涉EPC总承包合同的效力”，适用法律确有错误。

综上，EPC总承包合同之《合同协议书》第三条等工程价款的约定，是发包人赤天化公司将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人电建公司另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，且不存在前引司法解释第九条但书规定的情形，该等约定违反招标投标法第四十六条第一款第二句及其实施条例第五十七条规定，构成合同法第五十二条第五项规定情形，应当确认无效。依照前引司法解释第九条规定，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。电建公司此项上诉理由成立，其以投标文件价款为结算依据的请求，应予支持，但应当扣除澄清文件所明列金额。因此，本案工程价款应为511875031元。

问题67：因第三人原因导致窝工，发包人以逾期索赔失权约定为由拒绝承担窝工损失应否支持？

答：不予支持。逾期索赔失权约定系当事人双方自行实现索赔目的的程序约定。当事人一方提出索赔请求不符合合同约定的方式导致的后果是不能自行结算，但不能据此排除其自行结算未果后转而寻求司法救济进行强制结算的权利。即使电建公司提出的索赔请求形式不合约定，并不当然导致其索赔权利的丧失，也不影响索赔约定目的的实现。人民法院应当依照法律规定，对索赔事由和请求进行实体审查并作出判断。可以参考（2019）最高法民终1356号案件中确定的裁判规则加以理解。

裁判规则81：因第三人原因导致窝工，发包人以逾期索赔失权约定为由拒绝承担窝工损失不予支持。

案例：中国电建集团新能源电力有限公司（原贵州电力建设第二工程公司）与贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）最高法民终1356号。

该案件中电建公司上诉主张因锅炉安装过程中存在资料移交晚、设施设备有缺陷需修复、设施设备迟延交付等问题，请求按9号鉴定意见推算的金额18099502元赔偿其因“合同条件不足调整部分”造成的窝工损失。

赤天化公司辩称，电建公司未提交证据证明“三大主机设备完全到货的最终时间”，因供货商未按时交货造成工期延误，电建公司未按合同约定方式报送索赔报告等，不应由其承担责任。

最高人民法院认为，EPC总承包合同关于工程价款的约定因与投标文件不一致而无效，案涉工程价款应当以中标合同作为结算依据，《EPC总承包合同》其他条款合法有效。

案涉合同之《合同条款》第二十条是当事人双方自行实现索赔目的的程序约定。当事人一方提出索赔请求不符合合同约定的方式导致的后果是不能自行结算，但不能据此排除其自行结算未果后转而寻求司法救济进行强制结算的权利。即使电建公司提出的索赔请求形式不合约定，并不当然导致其索赔权利的丧失，也不影响索赔约定目的的实现。人民法院应当依照法律规定，对索赔事由和请求进行实体审查并作出判断。根据工程惯例，承包人申请索赔并不一定必须严格采取索赔报告等固定形式，其他书面文件，只要包括对窝工事实的描述且表明承包人主张权利的内容，亦可以证明承包人向发包人提出过索赔申请。事实上，电建公司分别于2009年1月5日、2009年6月29日、2010年9月5日、2010年4月14日向赤天化公司发送的桐梓-RD-078-2009-01-05、桐梓-DR-303-2009-06-29、桐梓-DR-834-2010-09-05、桐梓-DR-707-2010-04-14传真文件均提出了索赔要求。赤天化公司《关于3#锅炉刚性梁事宜的函》也证实其收到电建公司要求确认窝工费的传真，仅认为设备安装顺序及现场安装情况“不完全属实”。原审判决以电建公司未按合同约定方式报送索赔报告，驳回电建公司的窝工损失请求，适用法律确有不当。

问题68：约定6KV厂用电高压开关柜采用某化工品牌，承包人主张6KV厂用电高压开关的元器件不应采用该化工品牌应否支持？

答：依据《民法典》第一百四十二条第一款规定，应当结合工程总承包合同相关条款、约定6KV厂用电高压开关采用某化工品牌的性质和目的、习惯以及诚信原则予以认定承包人的该主张应否支持。可以参考（2019）最高法民终1356号案件中确定的裁判规则加以理解。

裁判规则82：约定6KV厂用电高压开关柜采用某化工品牌，承包人主张6KV厂用电高压开关的元器件不应采用该化工品牌。对于该主张，应当结合工程总承包合同相关条款、约定6KV厂用电高压开关采用某化工品牌的性质和目的、习惯以及诚信原则予以认定承包人的该主张应否支持。

案例：中国电建集团新能源电力有限公司（原贵州电力建设第二工程公司）与贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）最高法民终1356号。

该案件中，EPC总承包合同的《合同协议书》载明：“第一条合同文件。1.1合同文件：业主和承包商之间的合同由下列文件构成。每个文件均是构成完整合同的不可分割的一部分，一起阅读和互为理解：1.本合同协议书；2.合同条款及合同附件；3.中标通知书；4.澄清文件；5.投标文件；6.招标文件。1.2优先顺序：如果上述合同文件中有任何含义不明确或矛盾之处，按有利于业主方的解释原则，其他依照上述1.1条列出的合同文件顺序进行优先解释。文件之间相互补充解释、互为说明。……第三条合同价格。3.1合同总价为460436515元，合同总价的分项价格详见合同条款附件14。3.2合同价格是固定不变的，但是工程变更或合同规定的其他原因引起的合同价格变化除外。3.3合同价格包括承包商按照合同规定完成合同工作范围内的全部工作的全部费用。合同价格包括直至合同装置被业主验收及质保期限内的全部备品备件（不包括二年备品备件）。……5.1开工时间：承包商应在合同生效后7日内开工。5.2竣工时间：承包商在合同生效后与业主协商开工时间，机械竣工时间为2009年9月30日；2009年12月31日前配合基地其他EPC包的整套试运行，完成（72h+24h）为最终竣工时间。”

最高人民法院认为，EPC总承包合同关于工程价款的约定因与投标文件不一致而无效，案涉工程价款应当以中标合同作为结算依据，《EPC总承包合同》其他条款合法有效。

贵州省高级人民法院认为，该项目不属于业主要求的变更，不应计入涉案工程总造价中，具体分析如下：

第一，从鉴定意见本身来看，桦利鉴定所在其《9号鉴定意见》中明确“6kv高压开关柜”这一项目计入“设备变更调整部分”的“业主出具变更相关函件”中的“证据”为业主出具的“2009-JCHG/DJE-078，079号”函件。但是，从前述两份函件载明的内容，2009-JCHG/DJE-078号函件即桐梓化工公司于2009年5月10日向电建二公司发送的《关于6KV厂用高压开关柜事宜回函》载明“在热电包EPC合同附件19（投标澄清问题）第43条中，贵公司已经郑重承诺高压开关柜与我公司化工装置所采用的品牌一致，并统一进行采购，且总价不变。断路器是高压开关柜的核心重要组成部件，而我公司化工装置的断路器明确为VEP，故热电装置厂用高压开关柜的断路器必须采用VEP”，以及2009-JCHG/DJE-079号函件即桐梓化工公司就《关于高压开关柜问题》于2009年5月15日向电建二公司回函载明“我公司不同意更改断路器品牌，请贵公司严格按照6kv开关柜统一招标结果执行，采用VEP断路器”，被告桐梓化工公司都只是强调原告电建二公司应当按照其在招投标过程中的承诺对6kv开关柜的真空断路器采用VEP，不同意电建二公司提出的采用国产的如VS1断路器。因此，鉴定单位以2009-JCHG/DJE-078、79号函件为由认定6KV高压开关柜部分费用增加属于业主提出的变更与客观事实不符。

第二，对于6KV高压开关柜，电建二公司的投标报价为352万元，而实际施工过程中因采用VEP断路器导致该项费用增加至777万元，电建二公司确实为此多支付了425万元。双方当事人因是否采用VEP断路器而产生争议实质上是双方对“投标澄清文件”第43条“高低压开关柜和6kV系统综合保护装置与化工所采用的品牌一致”这条款的理解究竟是指高低压开关柜整个装置与化工采用品牌一致还是要求该设备的所有元器件均与化工采用品牌一致。但是，双方在招投标过程中已经明确“当投标总价与单价不一致时，以有利于业主的方向调整”，而双方签订的《EPC总承包合同》对此再次予以约定，如果上述合同文件中有任何含义不明确或矛盾之处，按有利于业主方的解释原则。因此，在双方对该问题的理解存在争议时，应按有利于业主方的方向解释，即该装置的内部元器件均要求与化工品牌一致。

第三，从电建二公司的投标文件《商务部分（上册）》的《表5.3电气》中已经明确，6kV厂用电由4.1.1高压开关柜（型号/规格：配真空断路器，2000A，40kA；数量：9块）、4.1.2高压开关柜（型号/规格：配真空断路器，2000A，40kA；数量：70块）、4.1.3高压开关柜（隔离插头柜）（型号/规格：配手车插头，4000A，40kA/4s；数量：3块）、4.1.4高压开关柜（PT柜）（型号/规格：配综合接地保护装置；数量：6块）等四部分组成，而前述四个部分元器件的“产地”中均包含了”ABB”。而ABB集团（即阿西布朗勃法瑞）本身就是瑞士的一个电气工程集团公司。据此可以确定，电建二公司在其投标报价时已经明确其对该设备的采购可能为进口而非仅限于国产。

第四，从《EPC总承包合同》附件19“投标澄清文件”第78条“设备清单中的高压开关柜未列出详细规格，请说明。答：详细设计时再列出。届时满足业主要求的功能，并承诺投标总价不变。”约定来看，在招投标过程中，被告已经就厂用电6kv高压开关柜的具体规格、型号问题提出并要求电建二公司明确，但电建二公司并未予以明确该设备的详细规格，而是明确承诺“届时满足业主要求的功能”但“投标总价不变”。而且，电建二公司在施工过程中对此部分提出增加费用或采用国产真空断路器而被告均未予同意的情况下，于2009年8月3日函告业主，仅仅是“特此告知贵方”同意按照其要求“在6kv高压开关柜中采用VEP真空断路器”，电建二公司在此次函件并没有再次要求被告承担其在采购前所主张的该项设备增加费用。

综上所述，无论是从合同签订、合同约定还是合同履行来看，厂用电6kv高压开关柜因采用VEP断路器而产生的费用争议，不属于业主要求的变更，该部分不应计入“业主要求设备调整费用”，即该部分应当在《9号鉴定意见》的基础上予以扣减。

笔者注：桐梓化工公司和电建二公司在二审中对贵州省高级人民法院前述争点认定的事实和适用的法律均不持异议。

问题69：发包人主张合同外项目按照投标价和合同价之间差异同比例下浮应否支持？

答：《民法典》第四百七十一条规定，当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。发承包双方对合同外项目并未通过要约和承诺方式就该项目按照投标价和合同价之间差异同比例下浮达成合意，依据《民法典》第五百一十条、第五百一十一条的规定，价款或者报酬不明确的，该项目工程价款应按照订立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定执行。因此，发包人该主张不应支持。可以参考（2019）最高法民终1356号案件中确定的裁判规则加以理解。

裁判规则83：发包人主张合同外项目按照投标价和合同价之间差异同比例下浮不予支持。

案例：中国电建集团新能源电力有限公司（原贵州电力建设第二工程公司）与贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）最高法民终1356号。

该案件中2008年5月29日，赤天化公司与电建公司签订EPC总承包合同，约定赤天化公司将桐梓煤化工一期工程热电及公用工程（下称“合同装置”）的“全套主体装置及界区内所有的辅助设备、辅助装置的勘探、施工图设计、设备材料采购、建筑安装施工、检验、培训、试运行及交付、竣工验收技术服务及装置性能保证，即设计采购施工EPC总承包”工程发包给电建公司。

最高人民法院认为，EPC总承包合同关于工程价款的约定因与投标文件不一致而无效，案涉工程价款应当以中标合同作为结算依据，《EPC总承包合同》其他条款合法有效。

贵州省高级人民法院认为，对于合同外业主委托项目，因双方当事人并未约定对该部分应当按照投标价和合同价之间差异同比例下浮，故鉴定单位参照前述比例下浮没有依据，本院对此部分予以调整。《9号鉴定意见》的“核实”金额部分，“合同外业主委托项目”的“土建”工程因下浮而扣减的金额为32.9038万元、“安装”工程因下浮而扣减的工程为1.2242万元。因此，该项应调增的金额合计为：34.128万元。

笔者注：桐梓化工公司和电建二公司在二审中对贵州省高级人民法院前述争点认定的事实和适用的法律均不持异议。

问题70：发包人未组织性能测试的，其向承包人主张未通过性能测试违约金应否支持？

答：《民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。发包人未组织性能测试，承包人无法协助其通过性能测试，即承包人不存在违约，发包人要求承包人承担未通过性能测试违约金不予支持。可以参考（2015）桂民一初字第4号案件中确定的裁判规则加以理解。

裁判规则84：发包人未组织性能测试的，其向承包人主张未通过性能测试违约金不予支持。

案例：中国电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司与广西金桂浆纸业有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2015）桂民一初字第4号。

该案件中，原告（反诉被告）中国电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司（以下简称中南院）与被告（反诉原告）广西金桂浆纸业有限公司（以下简称金桂公司）建设工程施工合同纠纷一案,广西壮族自治区高级人民法院于2015年8月25日立案受理。

中南院诉讼请求：1、判令金桂公司支付中南院工程款7679.0761万元及逾期付款利息533.16万元（自2014年5月28日起按同类银行贷款利息暂计至2015年7月31日，之后仍应计至实际付清之日止）；2、判令金桂公司支付中南院2号机组工期延误及停窝工损失2090.072万元；3、由金桂公司承担本案全部诉讼费用。

金桂公司反诉请求：判令中南院支付未通过性能测试的违约金138万元及其利息（以138万元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，从反诉受理之日起计算至生效法律文书规定的债务履行期限届满之日止）。

2006年12月14日，中南院与金桂公司签署了双方于2006年11月28日编写的《总承包工程采购合同》、《总承包工程采购合同服务》和《总承包工程采购合同土建安装》，约定由中南院作为工程总承包人，以工程总承包（EPC）方式承建位于钦州市钦州港金光工业园金桂公司的自备热电厂的1号和2号机组，该工程设备采购合同价格为60500万元，服务合同价格为4665万元，土建安装合同价格为26835万元（其中土建费用为12862万元，安装费用为13973万元），合同总价为92000万元，并约定了付款的条件及时间节点。同时，双方在“安装和测试”中约定，买方应当用卖方在成套设备地址提供的针对性服务对设备进行安装、投入使用以及进行测试。在“保证、运行及性能测试”中约定，性能测试及相关的检验应由卖方根据附件二的规定进行指导。此外，合同还对双方的其他权利义务进行了约定。

合同签订后，在合同履行过程中，中南院和金桂公司于2008年6月12日通过签订的《关于热电站总承包工程采购合同之补充协议2》、2010年8月31日签订的《总承包工程采购合同补充协议》以及2011年1月6日签订的《关于热电站总承包工程采购合同之补充协议4》，对于中南院承包范围进行了调整，并将合同总价由原来的92000万元调整为90623.4046万元。

还查明，一号机组于2010年10月2日通过操作测试并正式运行；二号机组于2010年9月29日开始安装工作，2012年5月29日通过操作测试并运行。《操作测试合格证书》载明：1、所有的安装工作及所有相关的实质性的、主要的维修工作已完成；2、所有实质性的、主要的调整已完成，及相关的检验报告已由双方核准；3、设备可正常地连续操作；4、所有机器、设备、附属设备、材料，以及维修所需的部分都已交付；5、所有合约内的备品及消耗品已交付。金桂公司在该证书上签字时注明：“未满足部份，损定核实扣款验收，详验收报告内容。”

金桂公司主张，中南院应向金桂公司支付因未通过性能测试的违约金138万元。根据《总承包工程采购合同》及附件二附录I[性能保证]，双方对涉案工程中的锅炉、涡轮发电机、煤泥处理系统、冷却塔、冷凝物、石灰石输送系统、空气压缩机的性能指标均有约定。其中，锅炉性能保证4.24条款约定的设备运行可利用率为98%，第5.6条款约定每偏移0.1%罚金600000元人民币。2015年，1#机组运行时间7987小时（可利用率0.912），2#机组运行时间7095小时（可利用率0.81），均没有达到98%的可利用率。产生违约金为138万元（0.23/0.1×600000=1380000）。

中南院辩称，性能测试及相关检验的责任主体是金桂公司，金桂公司要求中南院承担性能测试违约金及交付性能测试报告，缺乏事实依据和合同依据。根据《工程总承包采购合同》第8条约定，中南院的义务是根据附件二的规定对金桂公司进行指导，而性能测试及相关检验的责任主体是金桂公司，因此金桂公司要求中南院交付性能测试报告没有合同依据。本案工程中1号机组2010年10月2日完成操作测试、2号机组2012年5月29日完成操作测试，根据合同约定，性能测试应当在操作测试后4个月内完成，因此性能指标考核也应当是基于这段期间的指标。如今，机组已经投入生产超过五年的时间，在长期使用过程中可能因金桂公司维护检修不当、连续高负荷运行等多种原因而导致性能指标与新机组存在较大差异，再做性能测试已经没有必要。另外，金桂公司主张2015年机组运行时间没有达到8584.8小时，不符合设备运行可利用率98%的约定。事实上，该设备运行可利用率仅为一个理论的可用数值，机组实际运行时间受制于多种因素，包括燃料供应、设备检修、电网原因等等，案涉机组作为金桂公司的自备电厂机组，其利用小时数更是主要取决于金桂公司的生产经营和设备检修计划（也就是说如果该年度金桂公司没有生产，机组利用小时就是0）。据中国电力企业联合会统计，2015年底全国火电设备平均运行小时仅为4329小时，案涉的1#机组和2#机组的设备运行时间均超过7000小时，已经远远高于行业平均水平。因此金桂公司以此为由要求中南院承担性能测试违约金明显缺乏事实依据和合同依据。

广西壮族自治区高级人民法院认为，中南院与金桂公司签订的《总承包工程采购合同》《总承包工程采购合同服务》和《总承包工程采购合同土建安装》以及相关补充协议、会议纪要均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属于有效合同。

根据双方在合同“安装和测试”中约定：“买方应当用卖方在成套设备地址提供的针对性服务对设备进行安装、投入使用以及进行测试。”以及在“保证、运行及性能测试”中约定：“性能测试及相关的检验应由卖方根据附件二的规定进行指导。”可以认定，中南院对承建的机组完成安装和运行测试之后，作为发包方的金桂公司应当在规定的时间内组织进行性能测试，金桂公司是机组性能测试的责任主体，中南院则负有性能测试指导的协助义务。涉案机组通过运行测试并一直投入使用至今，金桂公司作为业主方没有按合同约定及时组织性能测试，现金桂公司反诉主张由中南院承担未经性能测试的法律后果，要求中南院支付未能通过性能测试的违约金及利息，依据不足，本院不予支持。

笔者注：中南院与金桂公司对本案一审判决未提起上诉。

问题71：发包人以一般质量瑕疵为由抗辩拒绝给付工程款应否支持？

答：《民法典》第五百二十六规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。此条法律规定的先履行抗辩权限于同等义务，拒绝给付工程款为发包人的主要义务，完成质量合格的建设工程为承包人的主要义务，拒绝给付工程款和完成质量合同的建设工程为同等义务。按照质量问题的严重程度，质量问题可以分为一般质量瑕疵和严重质量瑕疵，只有严重质量瑕疵和拒绝给付工程款为同等义务，一般质量瑕疵和拒绝给付工程款并非同等义务，即发包人以一般质量瑕疵为由拒绝给付工程款的不予支持。可以参考（2019）最高法民终250号案件中确定的裁判规则加以理解。

裁判规则85：发包人以一般质量瑕疵为由抗辩拒绝给付工程款不予支持。

案例：山西能投光伏农业发展有限公司与中国葛洲坝集团机电建设有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）最高法民终250号。

该案件中，2016年12月28日，葛洲坝机建公司（承包方）与光伏农业公司（发包方）签订《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同》，约定：鉴于承包方承接了阳曲县20MW分布式光伏发电EPC总承包项目，并接受了发包方以总金额14000万元提供光伏电站工程设计、采购和施工（EPC）交钥匙工程承包工作。第15条约定了合同价格、付款：15.1：合同价格14000万元。

合同签订后，葛洲坝机建公司按照约定，组织施工，履行承建义务。项目电站于2017年4月具备送电条件，2017年6月26日，山西省电力建设工程质量监督中心站出具《工程质量监督检查并网通知单》，涉案项目电站并网试运前阶段通过质量监督检查，同意办理并网手续，项目电站实现并网发电。同日，山西省电力公司太原供电公司与光伏农业公司签订《购售电合同》，项目电站发电由山西省电力公司太原供电公司收购。2017年6月28日，葛洲坝机建公司和光伏农业公司在《工程结算表》上签字盖章，确认应支付工程进度款10500万元。同日，葛洲坝机建公司提交项目电站《竣工验收报告》，建设单位、设计单位、施工单位、监理单位签字盖章。

2017年9月15日，建设单位（光伏农业公司）、设计单位（山西安盛泰公司）、施工单位（葛洲坝机建公司）、监理单位（山西鑫昊通监理有限公司）代表召开座谈会，形成《杨兴20MW扶贫电站项目竣工验收会议纪要》，认定项目电站已于2017年6月26日成功并网发电，已安全运行81天，发电660万度，达到竣工验收条件，同意项目竣工验收。

2017年10月12日，葛洲坝机建公司与光伏农业公司代表召开座谈会，形成《山西阳曲项目工程款洽谈会会议纪要》，共同确认项目电站于2017年6月26日一次性全额并网成功，安全运行107天，项目初步验收合格。并确认光伏农业公司已逾期3个月支付进度款1.05亿元人民币。

2018年6月1日，葛洲坝机建公司向光伏农业公司开具发票（金额1.05亿元，税率17%）。

二审审理过程中，光伏农业公司提交以下证据作为新证据：……3、2017年9月15日《会议纪要》及回复，证明项目电站存在待整改问题，葛洲坝机建公司就上述问题进行回复；……5、联络函，证明光伏农业公司多次通知葛洲坝机建公司对相关问题进行整改；6、关于限期整改的函，证明国网太原供电公司电力调控中心要求葛洲坝机建公司对相关问题限期整改；7、光伏组件遮挡面积的图片，证明电站设计不合理导致光伏组件的遮挡面积；8、建设缺陷部分图片及部分缺少资料明细，证明建设安装过程中存在的缺陷及部分缺少资料明细。

葛洲坝机建公司对光伏农业公司提交的上述证据质证意见如下：对证据3，同葛洲坝机建公司原审提交的证据；对于其余证据，均不是原件，对真实性、合法性、关联性均不予认可。

最高人民法院对光伏农业公司提交的证据认证如下：对证据1、2、3，因各方均无异议，且与原审查明的事实和葛洲坝机建公司的举证相吻合，本院予以认定；对证据4、5、6，因缺少证据原件，本院不予采纳；对证据7，该组图片系光伏农业公司单方所拍摄的涉案电站光伏组件图片，对其真实性本院予以认定，但对其证明目的，本院将结合本案的其他情况予以综合评定；对证据8，该明细表系光伏农业公司单方制作，葛洲坝机建公司亦不认可，故本院不予认定。

最高人民法院认为，关于涉案项目电站是否已经竣工并移交、是否存在质量问题。光伏农业公司上诉主张项目电站存在质量问题，且至今未正式移交。根据山西省电力建设工程质量监督中心站2017年6月26日出具的《工程质量监督检查并网通知单》，涉案项目电站并网试运前阶段通过该站质量监督检查，同意办理并网手续，项目电站实现并网发电；由建设单位、设计单位、施工单位、监理单位2017年9月15日共同所作的《杨兴20MW扶贫电站项目竣工验收会议纪要》，亦认定项目电站已于2017年6月26日成功并网发电，已安全运行81天，发电660万度，同意项目竣工验收；葛洲坝机建公司与光伏农业公司代表2017年10月12日形成的《山西阳曲项目工程款洽谈会会议纪要》，再次确认项目电站于2017年6月26日一次性全额并网成功，安全运行107天，项目初步验收合格。由以上事实可知，项目电站已初步验收合格，达到竣工验收条件，并已实际移交光伏农业公司，且并网发电成功，至今正常安全运行；同时根据上述会议纪要及附件，项目电站在达到竣工验收条件的情况下亦存在一定的待整改问题，光伏农业公司还称项目电站设计不合理导致光伏组件阴影遮挡面积未达到要求。对此本院认为，根据质量监督部门的质监结果、四大主体共同的验收情况及项目电站至今的运行状况，项目电站并未发现质量缺陷，光伏农业公司所提出的问题，均属于一般的质量瑕疵而非重大质量瑕疵，未对项目电站的正常运行构成显著不利影响，在前述的《杨兴20MW扶贫电站项目竣工验收会议纪要》中，各有关单位均未认为有关待整改问题对项目电站达到竣工验收条件造成影响，因此只涉及葛洲坝机建公司的一般质量违约责任及保修责任，不应成为其拒付工程款的抗辩事由。

（未完待续）

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作者介绍：

陈浩律师执业10余年，自2012年起专注于建设工程、民商事合同纠纷解决和税法法律专项服务的提供，北京德和衡律师事务所年度优秀诉讼案例获得者。编著的《最高人民法院建设工程施工合同案例裁判规则》，已由法律出版社2022年出版。合编的《建设工程法律法规汇编（2023年版）》《公路工程法律法规汇编（2025年版）》，参编的《公路工程法律法规汇编（2023年版）》《民航建设工程法律法规汇编（2023年版）》均已发布在建设工程裁判研究公众号。

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