民法典编纂中是如何解决“集体”的法律定位问题的？

                        ----写在《民法典》通过前夕

  在民法典编纂过程中我最关心的问题是物权法中的“国家、集体、私人”如何与民法的权利主体“自然人、法人、非法人团体”相适应，尤其是“集体”的法律定位。

  在物权法讨论过程中，集体土地所有可以有两种选择：一是把它视为所有的一种形态，类似“总有”的一种所有权的特殊形态；二是把它视为法人所有的一种特殊形态。当时讨论到“集体所有”时，一致认为，中国现时有两种集体所有：一是集体企业，二是集体土地。前者属于法人所有，不写进物权法，后者属于所有权的形态，应当写进物权法。

  我国民法典的编纂工作是先有分则各编，最后才有总则，总揽全局。这就体现了如何把分则中体现的不协调的一致起来，其中涉及的是如何把“集体”的定位和总则中民事权利主体一致起来。如果把集体所有视为所有权的一种特殊形态，那么集体就是民事权利主体与总则的民事权利主体显然有冲突；如果把它视为法人的一种特殊形态则与总则的民事权利主体没有任何冲突。于是在总则中规定了新的一类法人，特别法人制度，其中一种是农村集体经济组织法人。

  将集体经济组织定位于法人可能会有两种困惑。

  第一，将宪法规定的我国两种土地所有权之一定位于法人的权利是不是大大的扩大了法人权利的范围，而且与现行的物权法条文不相吻合，现行的物权法条文没有丝毫法人所有的痕迹。

  第二，编纂后的民法典已将“集体企业”和“集体土地”均视为法人所有，而这两种法人所有均不能离开它的成员。我们摒弃了“社团法人”的传统理论，因此总则中缺少传统成员权的概念和论述。但成员权仍然存在。成员权有两种表述方式，一是在分则中的表述，如物权法中涉及集体经济组织成员的表述以及业主的建筑物区分所有权，公司法中股东权利的表述；二是总则中就法人成员权的总体表述。我国民法总则对成员权缺乏总体表述仍然是一个缺憾。

 江平 

2020年5月25日

江平教授手稿