凤凰卫视12月31日《新闻今日谈》以下为文字实录：

 

阮次山：大家好，欢迎收看今天的《新闻今日谈》，我是阮次山。今天是2009年的最后一天，今年的年底，在有关于城市拆迁问题上面发生了很多事，有人因为拆迁不行动而自杀，也有人认为拆迁不满。尤其在北京，有一个餐馆的老板，雇佣人来抗拒拆迁。

 

在这种情况之下，国务院目前正在讨论如何修改过去所谓《拆迁条例》变《拆迁法》，前一阵子也引起了五位北大教授联名建议信，在立法方面，我们应该注意什么。

 

我们今后要朝着法治的方向走，《物权法》，人民权利的有关规定，可能要走一个新的方向。今天我们很高兴，能够请到法学界的泰斗江平，江教授，来跟我们在这方面加以分析。江教授曾经在2007年的《物权法》立法方面，扮演过非常重要的角色，我们今天想请江教授就这方面的问题，从法学的观点来做非常详细的分析。

 

江教授，最近拆迁的条例要修法，变拆迁法，《拆迁条例》和过去您主导过的立法《物权法》中间，两个有什么样的关联？

 

江平：应该说《拆迁条例》是2001年通过的，2007年《物权法》通过了以后，《拆迁条例》已经不合时宜了，或者说应该修改了。而且国务院法制办也就这个条例的修改进行了调研，也有些方案，但是因为后来还有些阻力，这些阻力就说明了拆迁里面的问题。

 

因为我们《物权法》里面规定的是征收的事项，符合公共利益的时候国家来征收。可是我们的《拆迁条例》里面就不是这样，当时当然没有征收的概念，是政府来征收，但是由开发商来补偿。

 

也就是说如果政府批准了开发商在这个地方来建房子，就给你一个拆迁许可证，所以拆迁的主体就成了开发商了，被拆迁的就是居民了。这样的话，就把原本是一个行政的关系，政府和居民之间的关系，现在变成了开发商和居民之间的关系，这是第一个不同。

 

第二个不同就是补偿，因为从现在的《拆迁条例》里面，授予了开发商给予适当的补偿，而我们的《物权法在这个问题上虽然没有写得很清楚，只说拆迁的时候，应当保障居民的合法利益，当然我理解这个就应该是个合理的补偿，而且是个公开、透明的补偿。

 

现在拆迁的问题发生很多，其中一个原因就是开发商和居民之间的关系，我拆你，我补你多少钱，往往这些东西不透明。也许可能拆迁你的是一个标准，拆迁另外一个人的是另外一个标准，可能先走的，就补的少，后拆迁的，可能就补的多。所以造成了居民的心理状态，也就是我只要能够要到比较高的价钱，那么就合适了。

 

阮次山：所以钉子户就是这种心态。

 

江平：越这样越造成了钉子户。第三个区别很重要就是怎么救济，法律上讲救济手段，如果我认为补偿的不合理怎么能够保护我的利益。

 

按现在的规定，《拆迁条例》，如果拆迁的人和居民达不成协议，由政府来仲裁，这就不合适了。因为政府还是当事人的一方，所以我不能够向法院直接来提起诉讼，这样的话就造成了居民的利益不能够得到很好的保障。

 

也就是说如果你要对于拆迁补偿不合理的话，只能够先请政府房管部门来仲裁，仲裁结果你不服，可以再告到法院。

 

阮次山：在国外，如果政府征收你的也好，或者补偿，有一个相对参考价值的补偿，三家估价上来估，你这个地方值多少钱，我们采取平均数来补偿。现在我们补偿发生纠纷就是因为补偿这个地的钱，没有一定的标准。

 

江平：这个拆迁的补偿，其实按照我们现在的理解就是应当给予合理的补偿。

 

阮次山：合理在哪里？

 

江平：合理的补偿应该按市价来补偿，如果你是在一个好地段的房子和一个差地段的房子，当然它的市价不一样。按照一个客观的市场评估结构，对你现在房子所在的地方，你的面积大小，你的朝向，你的使用年限，你的好坏等等做一个综合的评估。我想如果有一个客观的评估结构，应该说是可以解决这个问题的。

 

阮次山：是，您刚才也提到，《拆迁条例》是2001年，《物权法》是2007年，其实我们国内也有，在管理事务上面的前法不追究，可是在法律的冲突上面，前法应该服从后法。那么在这种情况下，您刚才讲冲突，这个是基于法律制度的不完善，还是解释执行法律部门的偏差呢？

 

江平：这个问题，据我所知，许多外国在颁布一部法律的时候，往往有一个终止条款，所谓终止条款就是我这个法生效的时候，有哪些跟法冲突的东西应当修改。或者说还要规定期限，你要在什么时候废除，什么时候以前把它修改完毕。

 

跟《物权法》冲突的最重要的是《土地管理法》，这是必须改的，而《土地管理法》到现在也没改出来，意见也纷纷。再有一个就是拆迁管理条例，拆迁管理条例和这个也不符合，也是应该修改的。

 

但是关键的问题，我们法律没有规定你要在什么时间把它修改完毕，所以国务院的法制办，碰到了一些困难，它搁起来了。

 

所以说这次北大五位教授的意见，要修改或者根本来改变拆迁的条例，某种意义上也可以说是现在国务院借助了学者的力量来推动它的理由。

 

我们知道《拆迁条例》和《物权法》从背景来说，有一个很大的不同，拆迁管理条例当时出来的时候，更多的是要适应我们发展一个新的城市，在发展城市的过程中，保障公权力实施的一种措施。这样的话，当然是为了保障公权力能够很好的来实施，所以它的精神是这样。

 

而到了2007年，《物权法》讨论的时候，正好是私人财产保护已经入宪，而作为《物权法》基本的精神，就是保护财产权利。当然这个财产权利，也包括国家财产，更是保护私人财产。因为国家财产的保护，过去都有一些法律规定，而私人财产保护，缺乏这样的规定。

 

2007年《物权法》通过的精神，更多的是从保护私人财产权利的角度来考虑，这是两个很大的不同。所以国务院原来的那些《拆迁条例》，不符合新的法律的精神，应该做相应的改变。但是我们最缺欠的是没有做出修改这个法律的硬性规定。

 

阮次山：我们先休息一会儿，广告过后再继续请教江教授有关更细节的问题。我们先去一会儿广告，广告之后我们再继续和江平教授谈谈有关这方面的问题，我们一会儿见。

 

阮次山：欢迎回来，我们继续和法学泰斗江平江教授，讨论分析一下有关于《物权法》还有《拆迁条例》相关实际和理论的问题。江教授，您刚才也提到了，我们在定了《物权法》以后，前面有很多相关的法律没有硬性的规定，没有条款去取消它或终止它。其实根据我们的《立法法》，任何的新法出现以后，它的效力自动要截至旧法，有没有这个规定？

 

江平：因为新法和旧法的关系是比较复杂的问题，一方面我们应该看到，我们法律是有规定后来制订的法律，如果跟前面法律不一样，那应该以后面的为准。如果前面的规定跟后面的不一样怎么办呢？当然从法律精神来看，绝对不能够和后面颁布的新法律的精神相违背，这两个应该是相辅相成的。

 

但是关键就在于我没有修改以前，我这个法律废除不废除，因为我们现在的《物权法》规定的还是比较原则，如果《物权法》规定的比较详细，我可以说你原来的《拆迁条例》和《物权法》规定直接冲突，当然可以不执行原来的《拆迁条例》。

 

但是关键在于，2007年颁布的《物权法》还是比较抽象的。笼统说了一个社会公共利益，那公共利益是什么东西？笼统来说补偿的标准不应该使原来居住人的条件恶化，怎么叫恶化不恶化？所以这些东西执行起来都有一定的困难。

 

阮次山：所以我们现在是不是牵涉到一个问题，法律解释权纠纷的问题。在国外，有关解释的话，打官司打到宪法法院，我们现在没有这一套机制，在现行状况之下，我们怎么处理呢？

 

江平：我们现在处理的一般方式就是靠最高人民法院的司法解释，这些能够使得法律更符合实际的途径。当然最高法院现在在司法解释方面也比较谨慎，因为过去有过这样，最高法院做了司法解释，大家说你这个解释超出了法律，你的解释和法律并不见得精神完全一致。所以最高法院的解释，在《物权法》方面，应该说没有非常及时的拿出一些东西来，把它的一些不足通过它的解释来弥补，这是个欠缺。

 

阮次山：现在最近您看，钉子户自杀的事情这些，一个人会因为他的财产受到损失，而用自杀这种痛苦的方式去谋求解决，事实上也没有解决，那么这种状况，您从法律的观点，因为这也牵涉公权力了，我们如果讲的更白一点，有很多的开发商也许是公营的呢，是吧，公营的开发商跟政府财政部门的利益是一致的，那么对于小老百姓，一般民间他没有保障啊？

 

江平：你比如说拿成都的这个搬迁为例，据我们所看到报纸上所说的，他的房子是违章建筑，这个违章建筑应该说是一个复杂的问题，从道理来说违章建筑当然要拆。但是有一个问题，它既然是违章建筑，为什么十多年，甚至更长的时间，你允许它，而且你也默许它越盖越大，越盖越好，而到了这个时候你把它全拆掉了？那当然作为一个所有权人来说心情是很难过的。

 

另外一方面，就是我们不仅有这种情况，过去违章建筑很多，但是纵容它，它越盖越大，越盖越好，而且现在在拆迁的时候他要以生命力对抗了，我们又缺乏一些有效的措施来解决，当然现在报道的情况也不一样，有的说他的儿子可能不让去阻拦，但是终究不管怎么说，执法部门在处理这件事情上应该说也有欠缺。所以我们在拆迁的问题上很复杂的一个问题，就是作为当事人一方不见得一切都对，但是他也有时候他不见得一切都错，这时候就比较麻烦了。如果他完全都错了，他为什么还要无理的来对抗呢？如果他完全都对了，那应该说还不至于到这样的地步吧，如果他的房子都是合法的建筑，自己有产权证的，他也不会到这样的地步。所以，这就是我们从权力角度来讲，合法的权力和滥用权力之间的界限怎么来界定。

 

 

阮次山：江教授，你刚才提到一个非常重要的问题，就是政府不一定完全是对的，老百姓他要求的这个也不一定完全是对的，那么中间的仲裁照理讲应该是法院去仲裁了，是吧？这种状况在我们的体系里面，发生了这种纠纷，他应该跟谁。因为您刚才讲到先到法院去之前，要由政府来仲裁，那政府有利益冲突的问题啊？

 

江平：这个问题当然是有利益冲突的问题，所以我们原来讲当拆迁人和老百姓利益发生冲突的时候，由房管部门来仲裁。房管部门当然老百姓会不相信，你们是站在一起的，就算是现在法院来作出判决，老百姓现在心目中也有一个倾向性的观点，认为你法院终究是站在政府一边，所以法院在执法的过程中，有的时候他的公正性会受到人们的挑战。我在两年前，在重庆钉子户事件上发表了一个意见，我认为如果法院做了判决，那还是应当执行。但是我在西南一个大学讲课的时候，学生就问我如果法院判错了怎么办？我们执行不执行？提这个很尖锐的问题，法院判错我执行不执行？那我说我们总不能说法院判决错了，我就造它的反，我就抗拒，那这还是不行。我们还是在法治社会，法治社会里面我们要通过合法的途径来解决判决公正性的问题。

 

阮次山：您提到这个法院判决有错，当然有三级不同的法院，我们现在有上诉的机制吗？

 

江平：有，我们现在还是两审终审制，两审终审完了还可以再申诉，再审。这个当然从法律程序来说都有，但是中国现在的情况法院不公平的现象，仍然比较严重的存在。一个方面是因为法院本身的素质，另外很重要法院有很多人情，以权谋私，按照这样的情况的话，老百姓当然就有可能怀疑法院判决是否正确。

 

阮次山：最近修改这个《拆迁法》，很多的教授，北大教授就提出了一个重要的概念，就是拆迁的行为不应该由开发商自己去执行，应该由政府的单位去执行，这个是比较突出的一个观点，从您的角度来看，您觉得是不是政府要成立一个拆迁部门？

 

江平：这个问题是在《物权法》通过了之后，国务院曾经拿出了一个在国有土地上的房屋的拆迁的补偿办法，这个办法拿到下面征求意见的时候，得到了很奇怪的一个回音，地方的政府都认为我们是征收的主体，但是我们不是补偿主体。它的理由一个是我们政府没有什么钱，政府的财政哪有那么多钱来给拆迁房子的补偿呢？当然另外还有一个，就是根据已经有的《拆迁条例》，那个《拆迁条例》规定也是开发商来补偿，所以这是一个很大的观念的扭转，既然你政府来征收，当然政府来作为补偿。告也告政府，不能告开发商，这个是对公民权力的保障。因为你是政府行为，征收是政府行为，拆迁也是政府行为，我觉得这是顺理成章的。拆迁和征收是同一主体，应该都是对老百姓来承担责任。

 

阮次山：您提到过去因为我们的土地是国有制，地方的财政，各级政府的财政大部分也是从卖土地来所得，那么产生的纠纷就越来越多了，照理讲你政府跟开发商达成一平方米多少钱的问题，是你跟它之间的问题，你跟我这个所有人之间另外的补偿，那是我跟你之间的问题。那如果是这样子永远纠缠不清，我们以后这种纠纷不是没完没了吗？

 

江平：因为现在老百姓的心目中还是政府跟开发商是站在一边的，政府它要靠卖土地来收益，这是个很大的问题。也就是我地方的财政收入很大一部分靠土地，这样的话它当然是要尽快让土地得到开发，开发以后开发商又获得了巨大的利益，所以老百姓可能认为政府跟开发商是穿一条裤子，你们是站在同一个立场。我觉得要改变这一条，就是政府还是要作为一个国家权力行使的机关。或者说其中还有一条很重要的，那就是什么是公共利益，什么是商业利益，这个问题前提也得弄清楚，虽然《物权法》里面没有具体就什么是公共利益，用条文来详细罗列。但是我们过去三十年来的做法，所有的征收无疑不以公共利益作为它的前提，这个就必须改变了。

 

我们现在看一看《物权法》会发现很大一个缺陷，那就是《物权法》里面只讲了公共利益需要的时候可以征收，反过来没说商业利益需要的时候怎么办呢？一句话都没讲，所以这次《土地管理法》修改的时候，这个问题就明显的暴露出来了。那么如果是商业利益怎么办呢？按照《土地管理法》现在的草案，它认为还是要通过卖、招牌挂这种的方法，那既然是招牌挂，前提你先把这个房子按照公共利益拆掉了，至于拆掉以后这个房子该归谁，哪个开发商来用，那是靠竞价的办法，这就是一个很大的问题。

 

阮次山：好，那我们今天的时间到了，我们今天非常感谢江讲授在这个方面给我们很多解释，让很多人的疑惑受到一点启发，感谢您收看今天的《新闻今日谈》，今天是我们2009年最后一集，我预祝大家在明年顺心如意，谢谢您，明年见。