江平：“证券民事赔偿 案应尽快受理”

　　记者：目前的法律体系能否在保护投资者利益方面起到更大的作用？
　　江平：《证券法》、《公司法》有不少好的规定，但有很大一个缺陷，就是对于投资者诉讼权保护得不够。搞法律的人有这样一句话，如果一种权利没有诉讼权的保护，就失去了权利本身的含义。《公司法》保护股东的权利，《证券法》保护交易者的权利，这些权利都应当通过诉讼权获得保障。
　　另外，中国加入WTO后，权利的保护最后只能通过法院解决，政府本身不是解决纠纷的渠道。政府虽有保护投资者、股东利益的义务，但解决纠纷不能靠政府，不能靠证监会，而要靠法院。
　　对股东、投资者利益的保护是世界各国都非常重视的问题。这恰恰是我国立法中的薄弱环节，一是立法中缺乏具体规定，二是到了法院也没有先例。西方通过诉讼权来保护投资者的做法已经非常普遍，而我国却还处于争论、起步的阶段。最高人民法院认为暂不受理，意思是应该受理但时机还不成熟。对此，我的态度是，对此类案件应当受理并且要尽快受理。

　　记者：最高人民法院表示要“暂缓受理”后，有投资者感到悲观，但“暂缓”二字还是给了人们一线希望。你能否为我们分析一下，法院到什么时候可能会受理？法院受理后，需要解决哪些问题？比如说，一度有人提出疑问，亿安科技操纵案庄家8亿元罚没款是应该上缴国库还是应赔给投资者？
　　江平：我个人认为不受理是错误的，应当受理，而且尽快受理，这对健全证券市场、保护中小投资者利益，保护正常的交易行为不受违法者的侵害都极为重要。暂不受理可以理解，但时间不能拖得太长。如果拖个三年五年，就是非常错误的。只有尽快受理才能保护投资者的利益。
　　我想法院在受理时应该遵循两个原则，一是民事赔偿优先行政处罚，二是启动集团诉讼制度。《公司法》第228条规定：“公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任，交纳罚款、罚金，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。”《证券法》里也有相应的规定。法律已经规定得很明确，财产不够应先承担民事责任。这一条的立法精神在于国家的行政处罚是对违反法律行为的惩罚措施，而民事赔偿责任是对受损害的一方以补偿，当然应该是先补偿受害方。二是法院如何受理。这类案件中受损失的投资者范围很广，庞大的人群可能遍及全国各地。如银广夏，有投资者到无锡上诉，无锡法院当然有权受理；但如果其他投资者去别的法院告呢？如果全国各地成百上千个法院都碰到同一案件，怎么办呢？这必然会在最后审理时出现混乱。这类案件，按照民事诉讼法，应强调代表人诉讼，应集中在一个地方诉讼，谁主张谁起诉就保障谁的利益。
　　此外还要确定由哪个法院受理、如何计算赔偿损失额等一系列难题。如果一个案子真的有成千上万的人来告，怎样划分利益，怎样确定每个人因果关系和每个人的具体损失，这些我们一点经验都没有。我想这是为什么最高法院决定“暂缓受理”的原因。
　　我看最高院的意思说得很清楚：一是说应当受理、可以受理，二是暂时不受理。这说明我们缺乏进一步的立法规定，有原则，但没有详细的规定。司法解释也没有，又有很多具体的难题。如每个具体人的损失如何计算等，问题相当复杂，又事关整个证券市场的发展。如果受理后没有很好的解决办法，可能会引起混乱，所以需要考虑清楚，制定规则。

　　记者：在具体的审理过程中，举证责任应该在哪一方？是否一定要以证监会的处罚作为前提？
　　江平：举证责任分两方面讲。一是操纵等违法行为，一般不存在举证的问题，因为对操纵行为，证监会已经作了处罚，或证监会有关部门已认定发现招股说明书作假，这样已经构成对事实的认定。一般情况下，事实的确认要以证监会的处罚为前提，否则情况将更复杂。二是损失的举证责任，应当在受损失的一方，去证明操纵行为或虚假信息造成了多少损失。然后要看法院如何认定。一般认为，侵权行为有四个要件，一是违反法律，如操纵；二是证明有损失；三是在违法行为和损失之间有因果关系；四是有过错，或故意，或过失。操纵市场、招股说明书虚假，本身已经说明是故意有过失、有过错。问题还是因果关系和有损失难以认定，因为市场都在跌的时候，如何认定这只股票的下跌是因为操纵或发布虚假信息造成的？

　　记者：鉴于证券类案件的特殊性，并结合发达国家做法，有观点认为应把这类案件定性为特殊侵权案，实行举证责任倒置原则，让被告去举证，你认为呢？
　　江平：我不能赞成这样的观点。民事案件中的原告和被告，是受害人和加害人的关系。一般情况下，要求受害人举证，包括因果关系和确定损失额，这和无罪推定原则是一样的。否则就是有罪推定，那还了得！原则上我们应当保护中小投资者利益，但不能够推翻一些基本原则。民事案件有一个最重要的原则就是，损失多少赔偿多少，没有损失就不能要求赔偿，不是他造成的损失就不能要他赔偿。不能扩大化，任何人都不能通过这个得到不应该得到的东西。因为损失有时是自己的投资责任，有时是市场正常风险，或其他原因。■