作者：江平    发表时间：2005-08-26 

    《行政许可法》刚满周岁。对于刚满一周岁的孩子，不能用苛求的眼光去审视他；但是，我们完全可以用理性的头脑来分析其所折射出的法律现象。

　　首先，法律有善法和恶法之分。审视任何一部法律，首先要从善法、恶法角度去看；知其善恶，辨其利弊，才能从中完善，得到法治的进步和完善。善和恶的标准是什么？总的说来可以有两条：对政治社会性质的法律来说，保障和发展人权的法律为善法，限制和剥夺人权的法律为恶法；对经济性质的法律来说，符合市场经济规律的法律为善法，逆向市场经济规律的法律为恶法。从这个角度来审视《行政许可法》，可以说，无论是一年前或今天，它都是一部可以充分肯定的善法，正如周汉华教授在其文章中所述，这部法律体现了许多先进的观念和原则，它是在现有政府审批市场行为泛滥的状况下，规范和限制政府审批市场行为的法律，而不是扩大和滥用政府审批市场经济的行为。在今天其现实和重大的意义、作用都是应当充分肯定的。

　　其次，市场经济面临公权和私权的冲突问题。公权和私权冲突在计划经济时代是不突出的，那个时代，只有“个人利益绝对服从国家利益”，在国家利益绝对权威下，谁还敢提私权？公权和私权冲突在西方国家自由经济状况下也不突出，因为在市场行为中，国家干预的范围和程度都比较小，且法律对国家行为行使的程序有严格的规定，私权救济的手段也相当充分。只有中国现今市场经济状况下，一方面给予了私权越来越多的自由，另一方面又保留了国家干预的巨大空间，公权和私权必然要发生碰撞，甚至是激烈的碰撞。如何解决好这种私权和公权的碰撞，是今天市场经济法治建设的一项重要任务。

　　《行政许可法》规定了一条重要原则，即市场行为能由当事人意思自治自己去解决的，不需要国家权力的许可；当事人自己不能解决的，尽量由行业自律，中介机构去解决；只有在前二者都不能解决时，再由国家权力来干预、审批。这里提到了三种权力——私权（靠当事人意思自治）、社会权力（靠社会组织的自律）、国家权力（靠国家的强制力），而且明确了市场行为中三种权力（利）的关系，即私权是基础，社会权力辅之，国家权力在前二者手段穷尽后再使用。这是一个解决公权和私权冲突的最高原则。然而，社会现实中往往是国家权力无所不在，导致国家权力全方位、多层面、直接与私权的碰撞。

　　再次，法治建设面临立法与执法的鸿沟问题。立法和执法本就有鸿沟，有法不依是世界性问题。中国立法多年来早已进入了“快车道”，而执法囿于体制缺陷及执法水平滞后，仍在“慢车道”行进，这无疑又加大了立法与执法的距离。执法者是公权力机关，如果一部法律是加强公权力的地位，加大公权力带来的利益，更容易实现权力与利益的交换，那这部法律的执行就会遇到极少的障碍，法律的“可执行度”就比较高。反之，如一部法律是削减公权力的地位和作用，执行后带给执法机构是权力的削弱和利益减小，那这部法律的执行就会遇到极大的阻碍，法律的“可执行度”就很低。

　　我们不妨可以笼统地说，一部善法的执行，要比一部恶法的执行难得多。《行政许可法》就是典型的一例。我们可以比较《行政诉讼法》与《行政许可法》，二者都是限制和制约行政专权的法律，但又有所不同：前者是通过行政权力体制外的办法（法院司法权对行政权的监督审查），后者则是通过行政权力体制内部的办法（当然，对违法的行政许可仍然可以提起行政诉讼）。由此我们也可以看到，“权力迷恋”的现象，是公权领域内的一个普遍现象和普遍规律。打破“权力迷恋”，必须由一种行之有效的权力自身系统以外的力量去解决。

　　最后，法治和政治的问题。周汉华教授的文章中提出了法治与政治的关系以及政治如何与法治找到契合点的观点，这无疑是对中国推进法治的深层次又极具现实意义的关键问题。

　　对此,我非常赞同。法治应该靠法治自身的机制来完善自己，前面所说的行政权力（公权）的抑制也是要靠体制去解决；要靠行政权力自身以外的力量去解决（如司法审查制度，违宪审查制度等），而不是靠政治力量去解决。如果法治自身的机制不能解决而要靠它以外的政治力量去解决，那么,就等于又回到了“人治”。