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法官有权在法律范围内自由心证

(2011-11-14 14:43:16)
标签:

司法审查

杂谈

分类: 文集

作者:江平    发表时间:2006-01-06   

 

   北京报道·编者按·

 

  一份认定《河南省农作物种子管理条例》与《种子法》冲突而“自然无效”的判决,为年轻的女法官李慧娟带来了意想不到的结果。这个个案向法律工作者提出了这样一个问题:在司法审查制度中,法官应是什么样的角色?

 

  《21世纪》:因在判决书中明示一条与全国性法律冲突的地方法规无效,李慧娟受到了处分。那么,地方法院的法官在判案时是否必须依据地方法规?

 

  江平:从我国现规定来看,审判机关的审判文书必须以法律法规为依据,除了全国人大及其常委会通过的法律外,国务院通过的行政法规、省人大通过的地方性法规都可以作为审判依据,但是并非必须要在审判书中援引。

 

  《21世纪》:如果法官在审理案件时发现,行政法规或地方法规与人大及其常委会制定的法律有抵触,他能否在判决中宣告行政法规或地方法规全部或某条错误或无效?

 

  江平:这个问题涉及到我国法院有无司法审查权的问题,根据我们法律规定,法院对行政行为的审查仅限于具体行政行为。

 

  对于各级政府的抽象行政行为如所制定的法规是否违法的确认,得从两个方面谈。

 

  一方面是,我们国家是宪法理念,法律中没有司法审查,法院没有权力撤销政府所做出的抽象性的行政行为;但另一个方面的现实是:我国在加入WTO时,承诺各级政府做出来的具有普遍适用性的规定应符合WTO所要求的原则。

 

  比如对于传销这种无店铺经营的方式,我国承诺加入WTO三年后放开,但现在各级政府仍在制定行政命令进行处罚取缔,那么时间到了后该怎么办?外国的投资者如果因此向法院起诉,我们该怎么办?

 

  当然,这个问题最高人民法院已经做了司法解释,认为此类案件由行政庭受理,可见这就是司法审查。

 

  《21世纪》:那么,在没有现行司法审查制度的情况下,法院做出某地方法规无效的判决是没有法律依据的吗?

 

  江平:我们现在没有明确的司法审查制度,即使有可以进行司法审查的方面,也只是对政府,而不是对人大。因此,一个法院在审判案件时,宣布人大制定的法律法规无效或者是违法,都是错误的,作为法院来说没有这个权力。

 

  所以,如果出现本案中下位法与上位法矛盾的情况,可以直接援引上位法,不采纳下位法,可是不能宣布这个下位法无效。其实不引用下阶位的法规就可以了,这是法院的权力,谁也没有权力剥夺,但没有必要在判决书中说地方法规无效。

 

  举个例子,《城市房地产管理法》规定城市房屋租赁必须登记备案,没有说不登记就无效,可是有很多地方人大在地方的城市房地产法规中规定,房屋租赁不登记不发生法律效力,须缴纳罚金。

 

  我认为,地方人大通过的这个法规是明显违法的,在这种时候,法院在判决时就应当援引《城市房地产管理法》,而非地方人大出台的法规。但是,同样的,法院在审理案件时,不能宣布省人大的地方法规违法或错误,也不能宣布无效。

 

  《21世纪》:如果法官做出了宣布某条与法律抵触的地方法规无效的判决,法官本人和法院应当承担什么样的责任呢?

 

  江平:就这个案例来看,我认为不要把这个问题看得太严重,法官在判决中只是说地方人大制定的法规其中的一条“自然无效”,这是法官自己的一个内心判断,法官有权在法律的范围内进行自由心证,判断哪个法律优先。

 

  但是,法官在写判决书中是存在问题的,主要是因为现在的判决书要求写得详细点,当事人一定也有疑问,为什么不适用河南省人大制定的相关法规,可能是出于解释清楚的目的,法官才这样行文,但这并非以法院的名义判决无效,只是措辞上的瑕疵。不过,地方人大制定的法规的有效、无效要通过正常的程序才能判断,不宜在判决书中写明。

 

  而且,一个法官出于并无恶意的目的,出了一些措辞上的失误,就被要求处以严苛的惩罚,是不合理的。

 

  《21世纪》:现实中,如果地方法规所依据的法律被修改了,但这些地方人大制定的法规却没有改过来,将对司法实践产生很大的影响。根据法律规定,那么将依靠什么样的程序、由哪一个机关负责审查、清理这些地方法规呢?

 

  江平:这需要一个更高的机构处理。

 

  按照我们现在的法律,只有全国人大才能够撤销国务院行政法规和地方人大法规。但是全国人大从来都没有撤销过。另外,撤销的程序也不明确,对于机构的规定也是只说全国人大撤销,没有专门规定具体由谁操作、如何撤销、谁来审查、谁来通过。

 

现在有人提出要设立宪法委员会,目的就是要有一个专门的机构来审查、处理这个事情。

 

    21世纪经济报道 本报记者 王颖

 

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