悉莎士比亚的作品《威尼斯商人》，其间描写了一段有关夏洛克与安东尼奥的借贷契约故事。契约中约定，如果安东尼奥到期不能向夏洛克归还借款，夏洛克将从安东尼奥身上割下一磅肉。当然，后来鲍西亚与娜瑞萨假扮律师为安东尼奥辩护，以夏洛克只能取肉，不能流血为由赢得了诉讼。这样的约定在当时的效力毋庸置疑。不过，在今天看来，夏洛克在解决与安东尼奥的借贷纠纷时的确欠考虑：

一、假设割肉条款有效，涉及借贷契约的交付条款。

在夏洛克与安东尼奥协定借贷契约后，夏洛克向安东尼奥发放了贷款，安东尼奥应无条

件按时向夏洛克归还借款。后来，安东尼奥船沉，不能归还借款，应向安东尼奥承担违约责任。安东尼奥自愿在不能按期归还借款的时候向夏洛克承担割一磅肉的违约责任。问题在于，到底是安东尼奥自己取刀割这一磅肉呢，还是夏洛克取刀割呢？在法律上，这涉及到交付的问题，两种交付方式无疑会产生两种法律效果：

第一，如双方有约定：由安东尼奥自己取刀割一磅肉交付给夏洛克。这必然会涉及到验收的问题，可以由安东尼奥带上天平自己衡量，找公证人出具公证书或者由律师作律师见证，向夏洛克证明自己割下来的这肉重一磅。也就是说，夏洛克只要一磅肉，安东尼奥承担向夏洛克交付合格的一磅肉的义务。至于，安东尼奥取肉的时候流不流血，流多少血那不是契约的内容，与夏洛克无关，夏洛克也毋须承担责任。

第二，如双方有约定：夏洛克自带刀具，从安东尼奥身上取下一磅肉。当然，这种情况下，安东尼奥的责任就少得多了，清偿不了借款，人往那里一站，让夏洛克自己动刀，对肉的衡量得夏洛克自己把握，而且还不能取血，否则，夏洛克就涉嫌故意伤害安东尼奥的身体，会被剥夺全部财产，且会被判刑。

二、假设割肉条款无效，涉及夏洛克的诉讼技巧。

众所周知，夏洛克与安东尼奥作出约定之时，安东尼奥并不知道将来会出现沉船事件，

于是同意与夏洛克约定有关割肉的条款。因此，在这份契约中可以姑且将割肉条款视为违约条款的约定（先不考虑效力如何）。综上，安东尼奥以个人的名义向夏洛克借款应属民间借贷。民间借贷合同的借款行为自贷款人向借款人实际发放贷款起生效，效力范围止于贷款额度。作出约定后，夏洛克按约向安东尼奥支付了贷款，至此，该借款行为生效，安东尼奥理应按期归还借款。

合同违约责任实行无过错责任，除不可抗力外，合同相对人不因己方存在任何过错而丧失对合同对方承担违约责任。在夏洛克与安东尼奥的借贷契约中，即只要安东尼奥按期不能向夏洛克归还借款，就应当向夏洛克承担违约责任。根据上述内容可以得出，夏洛克与安东尼奥有关割肉的约定应当视为违约条款，安东尼奥一旦有按期不能归还借款的行为，就应当无条件承担违约责任。

可遗憾的是，夏洛克与安东尼奥约定的违约条款为：“从安东尼奥身上割一磅肉。”这条款应该说违背了公序良俗，以伤害他人身体健康安全来承担对己方的违约责任，按照《合同法》第52条规定，违反社会公序良俗的合同应为无效。但根据《合同法》第56条，合同部分无效的不影响合同其他条款的效力。也就是说本契约有关割肉的违约条款的约定无效，但不影响有关借贷的约定，安东尼奥仍然应当承担向夏洛克归还借款的义务。安东尼奥可以行使处分原则，放弃要求安东尼奥承担违约责任的权利，仅选择要求安东尼奥履行归还借款的合同义务。这样一来也就不会出现后面“人财两空”的局面。

三、综上所述，夏洛克与安东尼奥缺乏私人法律顾问。

    律师的作用，在这个故事中也有明显的体现，鲍西亚与娜瑞萨虽然是假扮律师，但却运用了律师的头脑将律师的作用发挥到极致，让人们既对夏洛克的心狠手辣恨之入骨，又对拥有律师头脑的鲍西亚与娜瑞萨佩服得五体投地。毫无疑问，夏洛克在与安东尼奥作出借贷契约约定之时，未对交付条款作出明确约定已是错了一步，而后又选择起诉要求割下安东尼奥的一磅肉，他无疑在错误的方向上越走越远。

由此可见，夏洛克与安东尼奥在协商借贷契约之时，并未咨询相关的法律专家，也没有一个负责任的私人法律顾问，才造成了后面“悲剧”的一幕。因此，成功人士必备：私人法律顾问。

在社会经济发展越来越迅速的今天，市场经济对人们提出了更高的要求，不管是个人日常的交往行为中，还是企业日常经营行为，人们都应该了解合同的司法效力，正确适用合同的类型、约定条款和巧妙地选择诉讼技巧，以便在法律范围内降低成本，使己方的合法权益最大化。

                                                重庆鼎圣律师事务所

                                                    蒲  炳  南

                                              2012年6月24日星期日