律师参与逮捕必要性审查的作用很小

新《刑事诉讼法》为了保障逮捕羁押的准确性，不仅明确规定了逮捕的条件，还规定了审查逮捕的律师参与制度，甚至还明确规定了逮捕后羁押必要性的审查，这些程序的规定无疑可以限制检察机关随意启动批准逮捕程序，让检察机关在审查批准逮捕的时候更加慎重，以此可以降低目前居高不下的羁押率，有效地保障嫌疑人、被告人的人权，同时，也拓展了律师辩护的空间。

例如，《刑事诉讼法》第八十六条第二款规定：人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。第九十三条规定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。第九十五条规定：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。

但在司法实践中，这样的一些规定并没有得到有效的贯彻实施，例如，根据《刑事诉讼法》第八十六条第二款的规定，如果辩护律师没有提出要求的，检察机关只是可以听取辩护律师的意见，这个“可以”意味着，如果律师不知道案件已经报送检察机关审查批准逮捕而没有及时提交辩护意见书，或者嫌疑人、被告人没有聘请律师，检察机关可以不听取，也无法听取辩护律师的意见。更值得深思的是，由于法律没有规定检察机关在审查批准逮捕时，有事先通知辩护律师的义务，使得他们在进行审查时，往往可以避开律师的辩护意见，在辩护律师提交辩护意见之前，恣意地做出逮捕的批准，这就使得审查逮捕的律师参与制度的功能大打折扣。只有在嫌疑人、被告人有聘请律师，并且律师已经提出要求的情况下，检察机关才是“应当”听取辩护律师的意见。

同时，检察机关在批准逮捕后，对于羁押必要性的审查也没有真正贯彻到底，理由很简单，对于什么是“不需要继续羁押”，《刑事诉讼法》并没有明确的规定，只能根据逮捕条件和其他强制措施的适用条件来判断什么是“不需要继续羁押”。例如，嫌疑人、被告人突然患病或者怀孕等可以变更为取保候审或者监视居住，除此之外，一旦检察机关做出了批准逮捕决定，要让他自己推翻原先的批准，简直是难上加难，因为检察院自己是决定、批准逮捕机关，让检察机关自己审查自己的决定完全违背了“自己不能当自己案件法官”的原则，这也是律师申请启动羁押必要性审查和申请变更强制措施均难以奏效的法律原因，同时也是检察机关做出逮捕批准后难以自行变更为其他强制措施的法律原因。

笔者认为，在今后的逮捕羁押必要性的制度设计上，要贯彻公检法三机关“相互制约”的原则，将逮捕后羁押必要性审查的权限授予法院，由法院来审查嫌疑人、被告人是否具有羁押的必要性，由法院做出嫌疑人是否需要继续羁押的决定，再由法院通知检察院。否则，律师参与逮捕审查程序以及羁押必要性审查程序能够发挥的作用就很小了。例如，在笔者办理的一起案件中，也曾向检察机关申请启动羁押必要性程序，检察机关的答复如下：嫌疑人的供述出现反复，且曾经故意犯罪，因此，对于你所律师提出的要求我院开展羁押必要性审查、变更强制措施的申请，我院决定不予开展羁押必要性审查、不同意变更强制措施。

可是，尽管嫌疑人曾经故意犯罪，尽管供述出现反复，但这些能够成为拒绝展开羁押必要性审查的理由吗？在上级检察院两次不予批准逮捕后，这两项事实都是原来就存在的，其中，在上级检察院审查批准逮捕的时候，嫌疑人就翻供了，但上级检察院也没有就此决定批准逮捕，在没有出现新的犯罪事实和新的犯罪证据的情况下，基层检察院就能够以此为理由决定予以逮捕吗？能够决定拒绝展开羁押必要性审查吗？笔者认为，这些理由都是不成立的，除非嫌疑人在监视居住期间实施了《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百二十一条之规定的四种情形，否则，没有理由予以逮捕并继续羁押的。但由于法律对羁押必要性的条件规定不明确，导致检察机关在审查的时候自由裁量权太大，哪些具有羁押必要性，哪些不具有羁押必要性，完全是由检察机关说了算了，律师的辩护意见根本没有发挥任何作用，仅仅是一个摆设，新《刑事诉讼法》新增的这种律师享有参与逮捕羁押必要性审查权利的规定就如给律师画了一个饼，好看不能吃。

此外，尽管我国《刑事诉讼法》确立了嫌疑人、被告人申请变更强制措施的权利，尤其是申请取保候审的权利，但在司法实践中，这一权利根本得不到有效的保障和实施，理由就在于，我国《刑事诉讼法》对于应当变更强制措施而没有变更，应当取保候审而拒绝适用的诉讼决定，没有确立任何程序上的法律后果，尤其是没有针对那些违反法律程序任意延长未决羁押的行为，确立专门的诉讼行为无效机制，更没有对侦查人员滥用未决羁押的行为确立非法证据排除规则。