新《刑事诉讼法》实施中程序失灵的问题观察

       ——以律师的程序辩护为视角

 吴情树

美国学者威廉•道格拉斯有言：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”出于这种考虑并本着本着惩罚犯罪与保障人权并重的理念，在新《刑事诉讼法》中，增加了许多有关犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师的权利规定，设计了许多堪称设计严密的刑事程序，试图以此来有效地规制国家司法权，促使司法权的有序运作。因此，相比以前，不管在立法理念上，还是立法技术上都取得很大的进步，值得充分的肯定。

但观察新《刑事诉讼法》实施半年以来，尽管最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后颁布了相关的司法解释和部门规章，但一些程序性的规定能难以贯彻实施，甚至被搁置、架空、规避，一些堪称设计缜密的程序失灵不转了，使得新《刑事诉讼法》变成一部“看上去很美”的法律而无法在司法实践中得以贯彻到底，相反，一些富有顽强生命力的“潜规则”、“隐形制度”、“习惯做法”等则大行其道，严重损害了《刑事诉讼法》的权威性和有效性。这些程序失灵主要表现在以下几个方面：

一、非法证据排除程序启动比较艰难

在律师办理刑事案件中，通过与嫌疑人、被告人的会见、了解，往往就可以知道嫌疑人、被告人在被讯问时是否遭到刑讯逼供。如果有可能遭到刑讯逼供，辩护律师就可以向检察机关申请启动非法证据的排除程序，要求检察机关担当起法律监督的职能，以确保侦查机关取得证据的合法性。《刑事诉讼法》第五十四条的规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。第五十五条规定：人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。第五十六条第二款规定：当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。

但在司法实践中，这个程序的启动还是比较艰难的，一方面，由于辩护律师没有技术侦查权，一般难以提供刑讯逼供的相关线索或者材料；另一方面，即使提供了，相关的检察机关、法院并不会轻易启动非法证据的排除程序，除非这种刑讯逼供已经导致嫌疑人重伤或者死亡的严重后果或者造成恶劣的社会影响。

在我国司法体制中，《宪法》和《刑事诉讼法》均明确规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。但事实上，由于打击犯罪的理念根深蒂固，保障人权的理念没有植入人心，公检法三家之间往往是“配合有余而制约不足”。尤其是公安机关处于一种较为强势的地位，在刑事诉讼中起到主导性的作用。而在目前的侦破体制中，由于公安机关内部存在着各种各样的考核、被害人的期待、舆论的压力、领导的重视，导致他们在一些案件中难以做到证据的真实性与合法性。而辩护律师基于程序辩护的需要，一般会向检察机关申请非法证据的排除程序，但负有法律监督职能的检察机关往往是不会去审查证据的合法性与真实性，即使启动了非法证据的排除程序，也是要求公安机关调取讯问时的监控录像，而不会去做进一步的调查和核实，包括去看守所调取监室的监控录像，询问看守所相关人员（监管人员、同监室人员等）。但是，公安机关自己提供的录音录像等证据材料都是真实、同步和完整的吗？回答是不尽然。尤其是其中的录音录像往往存在着片面性、不同步性和不完整性。因为个别公安机关在讯问的时候，会采取有选择的录音录像，当嫌疑人做有罪供述时就录音录像，当嫌疑人做无罪供述时，则不录音录像。更为恶劣的是，在个别案件中，公安机关在进行录音录像之前，往往先对嫌疑人进行威逼利诱，甚至采取残酷的刑讯逼供，逼迫嫌疑人按照讯问人员的意思和思路进行供述，等嫌疑人答应之后再进行正规的讯问，此时，公安机关才会打开录音录像设备。这样录下来的录音录像的真实性和合法性就可想而知了，肯定发现不了刑讯逼供的任何痕迹，同时又保证了录音录像所记载的都是不利于嫌疑人的有罪供述。而当辩护律师要求调取看守所的监控录像时，公安机关主管下的看守所往往会以监控设备刚好坏掉或者时间过早为由拒绝提供或者无法提供，这样，辩护律师又怎么能够获取刑讯逼供相关线索或者材料呢？结果是，《刑事诉讼法》设计缜密的非法证据排除程序在公安机关与检察院，甚至法院那里就失灵了。

二、办案机关难以全面提供证据

为了保证案件真相的客观、真实，全面反映案件的基本情况，我国《刑事诉讼法》明确要求办案机关在侦查、起诉和审判过程中，要全面收集、调取证据，同时，如果辩护律师发现办案机关没有提交有利于嫌疑人、被告人证据的，可以申请调取，如果辩护律师收集到有利于嫌疑人、被告人的证据，也应及时告知。例如，《刑事诉讼法》第三十九条规定：辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。第四十条规定：辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。第四十一条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。此外，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五十一条规定：“在人民检察院侦查、审查逮捕、审查起诉过程中，辩护人收集到有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，告知人民检察院的，人民检察院相关办案部门应当及时进行审查。”第三百九十八条之规定：“在审查起诉期间，人民检察院可以根据辩护人的申请，向公安机关调取在侦查期间收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料。”

尽管法律和司法解释对于司法机关全面提供证据的义务规定得很明确，但在司法实践中，长期以来，由于受到“重打击犯罪，轻人权保障”理念的影响，加上受制于公检法三机关“制约不足，配合有余”的司法体制以及办案机关有着自身特殊利益的考量，使得上述《刑事诉讼法》的规定被规避而形同虚设，有关规制公权力机关的程序失灵了。具体而言，主要表现在，司法机关在收集和调取证据中，更倾向于收集、调取不利于嫌疑人、被告人的有罪、罪重的证据，不喜欢收集、调取有利于被告人无罪、罪轻证据，甚至在个别案件中，还会隐匿、销毁有利于嫌疑人、被告人的无罪、罪轻的证据，即使辩护律师已经向检察机关、法院申请调取有利于嫌疑人、被告人的证据，甚至已经为其列出了一系列证据清单，他们也是无动于衷，不积极去收集和调取，这样的做法完全违背了检察机关的客观义务，也与法院中立、超然的地位不相符合，《刑事诉讼法》要求办案机关全面提供证据的程序就此失灵了。

三、证人（警察、专家）出庭“作证难”没有多大改观

长期以来，在我国司法实践中，证人出庭作证难一直是个大问题。在绝大多数的案件审理中，证人都不出庭，都是由公诉人在法庭上宣读证人证言，由于证人不到庭举证和质证，其证言的真实性无法通过法庭的交叉询问得到证实。为了解决证人出庭难的问题，《刑事诉讼法》对于证人出庭作证做了许多新的规定，包括普通证人出庭作证，警察和专家出庭作证，证人强制出庭作证，证人的保护，证人的补贴等。例如，《刑事诉讼法》第一百八十七条规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。第二款规定：人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。第三款规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。第一百八十八条规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。第二款规定：证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。

尽管《刑事诉讼法》有关证人出庭作证做了这么多的规定，但在司法实践中，这些制度仍然难以得到贯彻实施。根据《刑事诉讼法》第一百八十七条的规定，证人要出庭作证必须符合三个条件：一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议；二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；三是人民法院认为证人有必要出庭作证。在这个三个条件中，由于设置了人民法院认为证人有必要出庭作证这样的条件，使得证人出庭作证的制度很容易被规避而变得形同虚设。因为在许多案件中，尽管律师提出该证人的证言对案件定罪量刑有重大影响，但法官仍然会以该证人证人对案件的定罪量刑没有重大影响为由，认为没有必要通知证人出庭作证，换言之，证人是否出庭作证，完全由法官自己说了算。而由于法官是代表国家在审判，很容易倾向于公诉人的意见，只要公诉人没有提出有必要申请证人出庭作证，哪怕律师提出了很充分的理由，认为有必要通知证人出庭作证，法官一般也会轻易通知普通证人出庭作证，更不要说通知警察和专家出庭作证了。在这种情况下，新《刑事诉讼法》有关证人出庭作证的制度慢慢就变成一个死条文，证人出庭作证的程序就此失灵了。

四、律师参与逮捕审查程序的作用无法得到充分发挥

新《刑事诉讼法》为了保障逮捕羁押的准确性，不仅明确规定了逮捕的条件，还规定了审查逮捕的律师参与制度，甚至还明确规定了逮捕后羁押必要性的审查，这些程序的规定无疑可以限制检察机关随意启动批准逮捕程序，让检察机关在审查批准逮捕的时候更加慎重，以此可以降低目前居高不下的羁押率，有效地保障嫌疑人、被告人的人权，同时，也拓展了律师辩护的空间。例如，《刑事诉讼法》第八十六条第二款规定：人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见;辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。　第九十三条规定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。第九十五条规定：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。

但在司法实践中，这样的一些规定并没有得到有效的贯彻实施。例如，根据《刑事诉讼法》第八十六条第二款的规定，如果辩护律师没有提出要求的，检察机关只是可以听取辩护律师的意见，这个“可以”意味着，如果律师不知道案件已经报送检察机关审查批准逮捕而没有及时提交辩护意见书，或者嫌疑人、被告人没有聘请律师，检察机关可以不听取，也无法听取辩护律师的意见。更值得深思的是，由于法律没有规定检察机关在审查批准逮捕时，有事先通知辩护律师的义务，使得他们在进行审查时，往往可以避开律师的辩护意见，在辩护律师提交辩护意见之前，恣意地做出逮捕的批准，这就使得审查逮捕的律师参与制度的功能大打折扣。只有在嫌疑人、被告人有聘请律师，并且律师已经提出要求的情况下，检察机关才是“应当”听取辩护律师的意见。

同时，检察机关在批准逮捕后，对于羁押必要性的审查也没有真正贯彻到底，理由很简单，对于什么是“不需要继续羁押”，《刑事诉讼法》并没有明确的规定，只能根据逮捕条件和其他强制措施的适用条件来判断什么是“不需要继续羁押”。例如，嫌疑人、被告人突然患病或者怀孕等可以变更为取保候审或者监视居住，除此之外，一旦检察机关做出了批准逮捕决定，要让他自己推翻原先的批准，简直是难上加难。

事实上，为了贯彻公检法三机关相互制约的原则，应该将逮捕后羁押必要性的审查的权限授予法院，由法院来审查嫌疑人、被告人是否具有羁押的必要性，否则，由检察机关自己审查自己的决定完全违背了“自己不能当自己案件法官”的原则，这也是律师申请启动羁押必要性审查和申请变更强制措施均难以奏效的法律原因。同时，在司法实践中，一旦逮捕后，检察机关自行难以变更为其他强制措施的法律原因。

此外，尽管我国《刑事诉讼法》确立了嫌疑人、被告人申请变更强制措施的权利，尤其是申请取保候审的权利，但在司法实践中，这一权利根本得不到有效的保障和实施，理由就在于，我国《刑事诉讼法》对于应当变更强制措施而没有变更，应当取保候审而拒绝适用的诉讼决定，没有确立任何程序上的法律后果，尤其是没有针对那些违反法律程序任意延长未决羁押的行为，确立专门的诉讼行为无效机制，更没有对侦查人员滥用未决羁押的行为确立非法证据排除规则。

事实上，刑事程序失灵问题是我国法治建设的一个缩影，不仅仅《刑事诉讼法》所规定的许多程序失灵，而且在其他法律当中都或多或少存在着法律失灵的问题，这是我国法治建设中普遍存在的问题，也是法治建设举步维艰的重要原因。而之所以发生程序失灵这样的现象，原因是很复杂的。根据陈瑞华教授的研究，但大体而言主要有：一些程序设计过于超前，不符合目前中国的国情；许多程序性的规定没有确立旨在宣告违反法律程序的行为无效的机制，即没有确立起一种程序违法的制裁机制，导致这些程序设计具有天然失灵的可能性；办案机关基于司法成本与效率的考虑，觉得没有必要遵循这些程序；办案机关内部有自己的考核机制，如果遵循这些程序可能导致自己利益损失，从而使得程序得不到普遍遵守。

（作者单位：华侨大学法学院）