三、公诉人指控的事实不成立

   （一）完全不符合聚众斗殴的主观要件。

    1、没有挑衅行为-------没有斗殴的故意。

    聚众斗殴罪是指为了报复他人，争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。该罪的一个最本质特征就是公然藐视国家法纪和社会公德，破坏社会公共秩序。而何强根本就没有这种心态，在主观上也没有挑衅的故意，更不没有斗殴的主观故意，准备东西也只是对可能要来的侵害的防备，其主观意图无疑是防卫准备，是防卫故意行为。

   （1）关于何强与曾勇的两次电话。公诉人刚才谈到证人徐建忠、胡石洋、杨佳、龚军这四个人的证言能证明何强存在挑衅的故意。对此，我只能说一句话，那就是公诉人在看着证据瞎说话！其实，何强给曾勇拨打的这两个电话是有前提的，首先是曾勇打电话给徐建忠，徐建忠一看是讨债的电话，便不想接，于是就把号码给了何强，让何强给对方回了电话，因此，何强的第一个电话其实是被动打给曾勇的，因为之前已有曾勇的“电话邀约”。在此，我要试问公诉人的是，你们说何强与曾勇的两次通话，都是何强在挑衅曾勇，我先不说是“老鼠在挑衅大象”，何强挑衅曾勇的通话记录，通话内容的证据在哪？曾勇是流氓，他的生气的标准，公诉人能界定吗？怎么用生气推测内容呢？所以是公诉人的自导自演。两人的通话记录仅仅显示的通话时间，到目前，是没有任何直接或间接的证据能够证实两人的通话内容。下面我逐一分析这四个证人证言：

   公诉人刚才提到在杨佳的供述中说，当曾勇接完第一个电话后，看到曾勇脸色不好，便向曾勇讲了上午在莱雅咖啡厅的谈话情况，并表示下午还要再去忠发公司。

   但是曾勇的供述讲道，在星辰饭店吃饭时，接到何强的第一个“所谓的挑衅”电话，并说明在他接电话时，龚军、杨佳、胡石洋等人都在场并听到了电话内容。

   暂不说上述四位“所谓的本案证人”本应是本案的被告人，他们与本案的被告人何强之间存在顶级的利益对抗，因此，他们之间证词必须要有其他证据予以支持。更何况杨佳的证言也没有证实曾勇接到何强的第一个电话的通话内容，他只是说看到曾勇接完电话后的脸色难看；相反，这一点恰恰说明了公诉人是在用“不利于被告人的猜测”对被告人作“有罪推定”！这就是我刚才一再强调的本案中为什么要讲良心辩的意旨所在。根据刑事诉讼证据适用规则，当证据有疑问时，要本着有利于被告人的原则来进行证据适用，这也是无罪推定基本原则的延伸。可是，公诉人在这个点上很明显是按照“有罪推定”的思路，对被告人进行证据适用，这是完全错误的做法。

    龚军和胡石洋的证言中讲道，曾勇是去了饭店外面接听的电话，因此，没有听到通话内容。

    通过对上述四个证人的证言比较，龚军和胡石洋均说曾勇是在饭店外面接听的电话，通话内容没有听到。杨佳也没有证实曾勇通电话的内容，通过这项比对，可以很明显看出的一个事实是，曾勇是在星辰饭店外面接听的第一个电话，而当时在场的几个证人均没有听到电话内容。并且对此问题，我在询问龚军时，几次问到曾勇当时接电话的细节，龚军都肯定的回答说：“曾勇在饭店外接听了电话，回到饭桌上就让我给朱刚打电话，让符永生和胡炜准备下楼等候。”为了敲定曾勇的这个细节，我当庭让龚军重复了三次，龚军的回答都是确定的。

而曾勇所有的笔录，尤其是在补充侦查阶段的笔录，曾勇讲他为何要去忠发公司的原因时是这样讲的：在星辰饭店时，他接到了何强打来的第一个所谓的挑衅电话，他很生气，但此时还没有想去忠发公司，在回老街住处的路上，何强又打来第二个所谓的挑衅电话说：“有本事过来拿钱”激怒了他，才打算下午去忠发公司，也就是说，曾勇自己认为何强的第二个电话是他去忠发公司的动因。那么，这样就出现了一个矛盾：因为龚军的证言中讲到曾勇在星辰饭店接完第一个电话后，在饭桌上就让其打电话给朱刚安排人下楼等候，准备去忠发公司。而曾勇的陈述说自己接到何强第二个电话时才决定去忠发公司，这里的矛盾如何解释？

   （2）事实上，曾勇在案发当日的早上就开始聚集人员，先是打电话让胡石洋到常熟，并安排在午饭时与其他人商量下午去忠发公司，只是恰恰在这个过程中，何强邀约了杨佳在莱雅咖啡谈判，结果上午没谈成，于是在午饭时，曾勇便给徐建忠打电话，想在电话里给徐建忠施加压力，可是没想到徐建忠一看是讨债的便没有接听曾勇的电话，而是把号码给了何强，让何强给曾勇回了电话。因为徐建忠没有接听曾勇的电话，曾勇当时的心理状态应当是恼怒的，其实换做一般债权人，如果债务人不接电话，自己的心理肯定也会恼怒，更何况像曾勇这样的涉黑人员，而又恰恰在这样的情况下，何强把电话打过来，于是曾勇接通电话就问：你是不是非要管这个事?但这句话中是完全折射不出何强存在故意挑衅曾勇的意思表示。其实案发当日的事态脉络很简单，曾勇先是安排杨佳去和徐建忠的人员谈判，如果谈不成，下午就直接去忠发公司讨债，而何强的两个电话只是个小插曲，可以说，有没有何强的两个电话，都不影响曾勇在案发当日去忠发公司的暴力讨债计划的进行。所以说从案发当日的事实脉络上讲，何强也不存在所谓的挑衅行为。

   （3）退一步讲，即使假设有挑衅行为的存在，那么我的当事人的行为也是正当防卫。

我想公诉人认为何强存在挑衅的根据无外乎有两点：一是双方有“约架行为”，二是双方互有斗殴的合意；还有就是挑衅也可能引起“挑拨防卫”，所谓挑拨防卫是指为了伤害对方而故意以辱骂等言语和行为来激怒对方向自己展开攻击，从而达到加害对方的目的。那么本案是否是挑拨防卫？一般判定是：两个人在对峙的情况下，挑衅的行为和斗殴的行为之间存在必然性。假定就像公诉人所说的那些情况，是否必然会引起曾勇一方对何强等人的暴力殴打？我认为，只能存在一个或然性因果关系，也就是说，假定挑衅的存在，也不会必然引起斗殴的发生。很显然，本案中何强的行为不属于挑拨防卫，因为何强在主观方面根本就没有伤害对方的主观故意。

即便假设本案中存在公诉人所说的挑衅行为，那么也不存在双方斗殴的合意。何强在庭前及当庭的所有供述中从来没有讲过自己要和对方砍刀队打架的意思，而且曾勇等人也没有讲过就是要去忠发公司打架的，根据曾勇等人的供述，他们主观意图十分明确，就是去忠发公司摆摆阵势，吓唬吓唬徐建忠，逼其还债，而非去打架。所以至今我不知道公诉人有什么证据能证明双方存在“斗殴的合意”？显然没有任何证据能够证明。不是说只要双方打架就是聚众斗殴，因为还有正当防卫这个法律概念。

2、曾勇等人去忠发公司的目的十分明确，就是要去暴力讨债。所以双方很明显不存在斗殴的合意。

    这点从曾勇等人的供述和我们当庭发问的陈述中都可以印证。其实说到这里，我想谈一下自己对这个案件的一点感受：曾勇不管是涉嫌聚众斗殴还是寻衅滋事，曾勇都会面临刑事处罚，公安机关也肯定会明确告知他这一点，所以在补充侦查阶段，曾勇便编出一个何强挑衅的情节，拉何强垫背，再加上公权力的配和甚至是在某些方面的教唆。在这里我想通过两个点说明:一是我们当庭询问曾勇是一天的时间，在询问到中午休庭时，审判长宣布下午两点半继续开庭，为何唯一的一次延长一个小时的休息时间以及下午曾勇在庭上百般抵赖的表现，让我有理由相信曾勇是在中午庭审休息时间被作了“辅导”。二是，下午休庭时轮到我向曾勇进行再次发问，但审判长却告之因时间关系明日继续开庭，可第二天宣布开庭后即将杨佳带入法庭接受发问。我当天提出异议，审判长不予采纳。我要问的是：为何怕我当庭向曾勇发问呢？

    在此，我想试问公诉人，曾勇真的当庭认罪吗？其实，曾勇是在“空壳认罪”。所谓空壳认罪就是口头认罪，但是在主观要件及相关证据方面是持否认态度的，曾勇在其所有供述中包括当庭的陈述中始终没有说去忠发公司就是要打架，公诉人也没有证据证明曾勇等人过去就是要打架。

    根据苏高法[2009]56号《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》，对于因民事纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，规模不大，危害不严重的，不宜以聚众斗殴罪处理，构成其他罪的以其他罪处理。按照这个文件精神，曾勇等人不构成聚众斗殴罪，那么何强就构成聚众斗殴罪吗？

（二）何强的行为是正当防卫

    1、防卫的准备行为

    何强在接听了曾勇的电话后，从曾勇的通话语气语调中，感到有危险将要面临，因此，心理非常恐惧不安，便准备了一把菜刀防身，其实，这是一个普通人在面对可能降临的风险时所作出的正常反应。而何强用纸包裹菜刀的行为，证明其在主观上只是为了防卫，如果其主观上是为了积极伤害而备刀，那么他难道不知道用纸把菜刀包裹起来，将会使自己出刀的速度与效率大打折扣？希望法官依此来评估何强当时的心态。

    2、其防卫行为的客观表现具体体现在以下方面：

   （1）何强走到门口时，曾勇、龚军等人同时从外面走进办公室，这时的何强是一直退到沙发处，这时他的心理不言而喻是害怕对方而退缩，而不是积极迎上去与对方打斗。

   （2）何强在整个打斗过程中，没有主动出击的伤害故意，龚军的不法暴力侵害正在实施时，何强才还击，并且其动作始终处于一种畏缩状，而非积极攻击态，因为他的胳膊始终都没有伸直过，根本没有送肩的动作，而是在不大于自己的半径内迅速出刀又迅速收回，这种防卫性的出击足可看见其主观防卫的意图十分明显。

   （3）张人礼左手虽然持刀，但是在自卫过程中却从未挥动一下刀，而是用办公室随手掂来的且毫无杀伤力和攻击力的办公用品扔向对方。

   （4）当砍刀队用刀棍砍击后门时，何强等人积极得防堵后门，也说明何强等人的防卫心态。

   （5）当对方被击退后，何强等人并未追击，而是立即停止了防卫行为，防卫目的明确。

   （6）案发之前，谢银玉将两根棒球棍拿到了董事长办公室，但是，在对方砍刀队到来之前，何强看到后便让张胜将这两根棒球棍拿了出去，而最后是砍刀队在总经理办公室拿到了这两根棒球棍去砸后门，难道何强不知道棒球棍的杀伤力比菜刀更大吗，他当然知道。这也说明何强等人在主观上没有任何斗殴的故意或伤害的故意，同时也有力反击了公诉人之前所说的“斗殴前的试棍说”。

    通过上述六个点的分析，何强等人在客观表现方面完全是防卫的心理，并且控方也没有任何证据能证明何强他们有故意伤害的主观心理。

四、法院判例对本案的指导意义

    最高人民法院编写的《刑事审判参考》第30期发布的《胡咏平故意伤害案---当人身安全受到威胁后便准备防卫工具是否影响防卫性质的认定？》，这个案件的审判法院指出：当公民受到人身威胁时，要尽可能向单位领导或公安机关报告，通过组织手段解决矛盾，防范危害。确有必要作防卫准备时，选择的防卫工具、防卫准备方式要适当，要注意防卫准备行为本身不能触犯法律的禁止性规定，如不能非法持有枪支防身，不能采用私设电网等足以危害公共安全的行为来防范盗窃、非法入侵等等。但是否有报告，是否事先准备防卫工具以及准备什么样的防卫工具，均属于另一个问题，不影响防卫性质的认定。

    胡咏平案件与本案非常具有相似性，另一方面，在我国司法实践中，最高法院发布的判例对各级法院的审判工作具有重要的指导意义。

五、在本案的程序上，我认为存在选择性执法。

    本案存在选择性执法，无论是在公安侦查阶段，还是在检察院的补侦阶段。为什么这么说呢？在前面开庭时有律师问公诉人曾勇方到底到案多少人？为何只起诉了九个人？为何还有三人被放掉？第一公诉人说无可奉告，第三公诉人说因他们三人不是积极参与者，不以犯罪论。我一直请求公诉人出示对这三人的撤案或不起诉的法律处理文书，可是，今天公诉人又说这三人已被逮捕，那么公安机关的破案报告就是假的，所以，我认为这是在选择性执法。而湖南的几个孩子来常熟打工，为常熟做贡献，你们先不问案件的事实情况，就将他们逮捕羁押，而曾勇等黑恶势力，你们却视而不管！

    综上所述，公诉人指控我的当事人犯有聚众斗殴罪，因没有任何有效的证据能够证实何强具有斗殴的故意，而本案的证据能够证明的是何强面对砍刀队正在实施的强大的非法暴力侵害予以还击，保护自己的人身安全的正当防卫的行为的成立。所以本辩护人认为公诉人的指控不能成立，我的当事人何强无罪！