上诉人（原审被告）：

被上诉人（原审原告）：

上诉人因不服**人民法院于20**年**月**日作出的(20**)*0306民初28号《民事判决书》，现提起上诉，

上诉请求：

1、恳请二审法院改判上诉人甲与被上诉人乙存在劳动关系。

2、或恳请二审法院依据《人力资源----建筑业工伤保险工作的意见》人社部发【2014】103号第九条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号第四条判决确认由被上诉人承担用工主体责任。

3、请求法院发回重审。

4、诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：

一审法院错误认定事实。上诉人与被上诉人劳动仲裁庭审过程中**丁集团化工机械设备制造安装有限公司提交了双方《加工承揽合同》，被上诉人作为承揽方，承接案涉储罐制造工程项目，该合同中丙为被上诉人的委托代理人，被上诉人利用《合同附件二》以此自认丙为被上诉人实际控制人及实际受益人，但该附件中明确裁明“需乙公司所承担债务”，故而可以认定第一责任人为被上诉人，本案中的用工主体责任同样如此，即由被上诉人承担用工责任。同时，2023年1月31日被上诉人向丁公司出具的《授权委托书》，授权丙作为被上诉人的代理人签订合同，管理施工、结算工程款，并要求丁公司将工程款付至被上诉人帐号内，并保证“由此产生的法律纠纷”由被上诉人全部承担。一审法院在案件事实部分错误地以丙系同乡以及招集人认定丙以其个人名义聘用上诉人，实际上丙作为被上诉人现场管理人与被上诉人一同对上诉人工作进行考勤管理，最终由被上诉人向上诉人发放劳动报酬，《加工承揽合同》中对丙在该项目中的身份有明确载明，丙系职务行为，而非个人行为。

上审法院适用法律错误。一审庭审过程中，被上诉人称案涉项目实际承包人为丙，丙在签订合同时借用了被上诉人的名义，但被上诉人未提供任何证据证明借用。既使存在借用、挂靠、转包等，根据原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体责任的发包方承担用工主体责任。被上诉人作为用工单位将承包业务违法转包、分包给没有用工主体资格自然人丙，仍需要承担用工主体责任。上诉人在案涉项目工作时受伤，应认定为工伤。退一万步讲，即便上诉人与被上诉人之间不存在法律意义上的劳动关系，被上诉人也应承担用工主体责任，承担上诉人工伤赔偿。一审法院片面地引用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，根据该通知的序言部分阐述该法的背景、目的、理由或者指导思想和基本原则，法院应当结合本案综合运用该通知的第一、四条确定双方存在用工主体责任。

据此，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法改判上诉人甲与被上诉人乙存在劳动关系。或，退一步讲，依据相关法律依保护劳动者利益角度，判决被上诉人承担用工主体责任，以便工伤认定，否则由于法院错误判决严重影响上诉人在工作过程中受伤应为工伤的基本法律事实的认定。

最后，请求中级人民法院判决支持上诉人的请求或发回重审。

【分析意见】

一、被上诉人无法出具与丙的承包合同，应当承担不利后果。代理人认为被上诉人若果真与丙存在承包之事实，应当根据合同相对性，该承包合同应当由被上诉人保管、持有，其应当向法院予以提供该分包合同用以证明该承包事实的存在，否则视为没有承包之事实。

二、一审法院仅凭上诉人曾于20**年*月*日通过微信出具的收到500元工资的《收条》认定被上诉人不是用工主体，不具有真实性，更与事实不符。

最多可以认为被上诉人可以凭此《收条》与丙之间进行结算，但丙是否认可该《收条》还有待另案审查，本案确无法查明该收条是否可以作为分包合同结算依据，因为连是否分包也无法查明，被上诉人在本案中也没有提交相应的分包证据。

更何况该收条不可用以对抗上诉人所主张用工关系。被上诉人与丙之间的关系上诉人无从得知，法院当然在被上诉人未提供证据的前提下不应认定他们之间存在分包关系，从而严重影响上诉人的利益。

上诉人在被上诉人处工作，从事被上诉人所承包的合同内容，直至离场时被上诉人仍不发工资，由于上诉人系丙引荐，在被上诉人要挟下出具该《收条》，否则不发工资，而且上诉人确不知丙与被上诉人之间的关系，故法院不能以此作出对上诉人不利的事实认定。

三、假设依一审判决认定丙为承包人，上诉人根本无法向丙主张权益。因为上诉人没有与丙之间的证据，被上诉人也没有协助上诉人提供丙承包的证据，故一审法院判决错误。相反，被上诉人作为总承包人与发包人宜化公司签订合同时，被上诉人委托丙委托与宜化公司商谈、履行合同事宜，有委托书、合同为证，足以证明丙仅是被上诉人的现场代理人，而不是承包人。

四、上诉人所从事的劳动系被上诉人所承包的业务组成部分。这在劳动仲裁以及一审法院己查明，各方应当无争议。

五、上诉人接受被上诉人的管理。通过上诉人提供的微信聊天记录可以显示，被上诉人相应管理人员都在群内，而且参与考勤管理、每日工作对接、工资发放、工伤对接等事宜，故可以认定被上诉人为实际用工人。

六、针对一审庭审笔录。上诉人并非是丙“招”的，而是老乡之间“找”的，是互相帮助介绍工作的行为，上诉人并非是丙用工招用。笔录中被上诉人提及丙干了一个月离开施工现场，上诉人认为该情节与本案无关，本案实质上是丙与被上诉人有无承包协议，如无，则丙就不是承包，更应当以事后被上诉人实际另行安排人现场管理，足以说明被上诉人系用工单位。至于现场管理，由于有证据证明丙系被上诉人的受托人，故丙有权参与管理、考勤，法院不能以此作为丙个人用工。

七、结合当地法院的判例：1、（2021）苏05民终3853号，该案与本案系同一类，基本事实相当，故可以认定上诉人与被上诉人存在用工关系，或由被上诉人承担用工主体责任。2、(2021)苏0506民初1278号，该案虽然判决不认可用工关系，但在主文中认可被上诉人仍应当承担工伤赔偿责任，这系有法律明确依据的，不能因转包给个人而免除被上诉人的工伤赔偿责任。3、（2023）苏05民终2747号，该案同样与本案基本相同，最后认定为工伤并得到法院判决支持,虽然该案直接认定为工伤，但在该案判决书中对于是否存在劳动关系予以相应的论证，足以证明上诉人与被上诉人单位存在用工关系。