上诉人：甲

被上诉人：丙

一审被告：乙

一审第三人：扬州市丁建设工程有限公司

法定代表人：丙

上诉人因不服***区于2024年9月30日作出的（2024）苏1052民初4583号民事判决书，现提出上诉。

事实与理由：

一、因一审法院选择性采用两份《借款协议书》中的要约、承诺内容，违背双方约定，严重侵犯上诉人胜诉权、期限利益。一审法院所采用的事实系基于双方要约、承诺不相对应，该承诺不生效，借条不成立，由此产生的判决是错误的。

上诉人在两张借款协议分别作出“凭个人能力偿还，不得以任何借口追索、讨要”，“分六年还清”备注。如果分析为被上诉人首先签字作出要约，则上诉人在签字时备注以上文字，则为新要约，而不是承诺。因承诺与要约内容进行实质性变更，故为新要约，被上诉人开庭时否认以上备注，拒不认可该约定，故视为拒绝上诉人的新要约，故该借款协议不生效。

《民法典》第483条承诺生效时合同成立；第488条承诺的内容应当与要约的内容一致，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约，合同针对履行期限、方式、条件等变更，视为对要约内容的实质性变更。

本案如果认为上诉人先签字，则为上诉人发出要约时即存在以上备注，在被上诉人签字时则视为认可该借据上所有文字，尤其是“凭个人能力偿还，不得以任何借口追索、讨要”、“分六年还清”的要约。通过一审开庭笔录以及判决书可以分析得出被上诉人否认该文字的表达及意思表示，实际上系被上诉人通过开庭行为表示不认可该备注内容、不受该备注文字所限制。由此也可以反过来分析得出被上诉人没有针对上诉人的要约作出认可，故该借据也不生效。

法院裁判决所依据书面证据应当是成立且生效的，而本案《借款协议书》因被上诉人否认该备注，故该《借款协议书》并未成立、生效，故一审法院系认定事实不清、适用法律错误。

一审法院错误以两份借条成立且生效为前提条件判决，自然法院应当遵守双方的约定。其中备注有“凭个人能力偿还，不得以任何借口追索、讨要”，该款被上诉人不可主张，其效力相当于过了诉讼时效，被上诉人丧失胜诉权；备注“分六年还清”应当给足上诉人期限利益，否则违背双方的约定。

二、根据《民法典》第791条第三款禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《建筑法》第26条第二款禁止建筑施工企业以任何形式允许其它单位或个人使有本企业资质证书、营业证照，以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第25条第二款禁止施工单位允许其它单位或个人以本单位名义承揽工程，施工单位不得转包或违法分包工程。以及《民法典合同篇司法解释》等规定。

从以上条文可以分析得出第三人将工程转包给上诉人是违背强行法，应当为无效合同，合同无效各自返还财产，涉案借款系用于发放工人工资，故无须返还，应当驳回被上诉人诉求。

三、根据被上诉人提供的中国农业银行流水可以发现被上诉人所谓的出借款项来源于第三人承包涉案工程款，而不是被上诉人个人款项，故一审判决偿还被上诉人丙主体有误。

若果真存在借款关系，也系向第三人所借，而不是向丙所借。通过庭审得知涉案三项工程要么是第三人承包，要么是丙承包，但被上诉人发放工资的农业银行流水资金全部来源于第三人公司，通过第三人公司转帐给被上诉人，再由被上诉人发放工资给工人，故被上诉人实际上并没有拿出自有资金用于出借。

涉案工程系上诉人参与，若为承包，该工程款应为上诉人所有，更谈不上向第三人借款，而应当定性的临时性借支，待工程款结算时一并将该借支予以结算、归并。

涉案工程系上诉人参与，若不为承包，上诉人根本无需借款。即本应由第三人发放工人工资，不能因上诉人出具借条而影响用工合同的相对性的识别。

四、本案一审判决存在所涉法益严重倒挂、颠倒黑白现象，纵容被上诉人违法转包、收取固定收益。

1、借款合意不成立。一审判决似以双方存在承包关系且切实履行，判决上诉人败诉。在判决书“本院认为”部分第11页争议焦点一，仅是针对借款合意加以分析，并没有分析转包合意且切实履行，法院分析以偏概全，故一审对该争议焦点存在错误引导及认定，没有围绕本案实质争议加以分析。

若法院认定存在借款合意，就应当认定存在转包合意且履行，一审并没有就此有针对性的分析。有承包协议所涉《合同书》但不一定完全履行承包合同也符合常理，本案正是如此才发生纠纷。

若存在承包合意且切实履行，为何被上诉人积极参与管理、生产、发放工人工资等，为何所有工程款项由发包方转入第三人帐户内，再由被上诉人随意支配，而不是上诉人支配该工程款项，难道仅因工人工资表由上诉人签字就认定为上诉人存在承包且完全履行。法院系以偏概全、一叶障目，法院应当从各方成面综合分析是否完全履行承（转）包合同，被上诉人2022年9月15日法院笔录中曾自认“我将项目拿下来给他们做，我在里面起到监工、催要款项的作用---”，请问被上诉人，若上诉人实际承包还要被上诉人监工、收款，多此一举？还不是被上诉人自己干活、收款、履行承包事项，利用上诉人作为逃避风险的工具而己。

若果真上诉人承包，工程款哪去了？上诉人发现亏本还干？上诉人不是神精病，就是法院错误认定事实。利益如此一边倒，被上诉人作为承包人不承担一点风险？还从中提取好处费、抽成，法理能容？

一审判决似支持违法转包，双方之间若存在转包合同的相对性，也因上诉人系个人，依法为无效承包合同。

2、另，被上诉人明知工程亏本，第三人公司还扣除三个点的利润作为管理费约十几万，另外扣除13%税点后又扣除四个点，被上诉人又收取十几万，工程是第三人承包后转包的，还要上诉人承担业务招持费等，上诉人在涉案工程不但一分钱工资没有收到，还垫了十多万进去。这些都需要在工程款结算当中予以解决，否则仅在本案中处理借据，显失公平。

五、本案因上诉人介入“召集工人”因素而承担不应有的责任，系被上诉人利用上诉人同情、急工人所急发放工人工资取得《借款协议书》，为“趁火打劫”，所形成的诉讼系虚假诉讼，一审法院不能因召集工人而责难于上诉人。

被上诉人为了胜诉目的，不惜在开庭前虚假将《借款协议书》裁成两截，故意裁下“分六年还清”且在第一次开庭中作虚假陈述，由此可以认定被上诉人虚假诉讼之本性。联系到（2022）苏1085民初3355号被上诉人虚假借用陈某名义起诉，本案如出一辙，通过虚假借款协议书转嫁承包风险给上诉人，利用上诉人善良之本性获得高额利益，该利益通过对比可知该借款并没有给上诉人个人，而是用于发放工人工资，该工人系被上诉人实际使用，只不过存在工人由上诉人所召集作为介入因素。

六、被上诉人全程积极参与三项工程的施工，其介入因素、参与度远大于上诉人，应当承担承包工程各项责任。

被上诉人既作为承包人（与总承包人签订承包合同）又作为转包人（与上诉人签订承包合同）、既作为（第三人）借款人又作为（个人）出借人，既作为实际施工人（积极参与施人）又作为转包人，被上诉人与第三人身份混同，同时被上诉人角色也随相对方而转换，就向变色龙一样，使得案件事实难以辩清，引法院于歧路思维。

正基于此使得法院未能看透本案本质，即本质应是：涉案三项工程系被上诉人（或第三人）承包该工程，该工程款收取、发放以及管理、工人工资支付都系被上诉人（或第三人）所为，由于被上诉人（第三人）承包过程中介入了上诉人召集工人从事劳务的因素，从而提供了被上诉人恶意加害、逃脱工程亏损责任之机会。

从第三人总承包到与上诉人劳务承包的内容距离被上诉人与发包方（案外人）的承包内容相距较远，从上诉人召集工人从事劳务到被上诉人实际用工距离也较远。也即被上诉人在整个施工过程当中“介入因素及参与度”远远超过上诉人在整个施工过程中的的“介入因素及参与度”，法院不能基于上诉人好意召集工人、配合结清工人工资承担莫须有的承包责任。

本应当由被上诉人承担工程款风险，一审判决使被上诉人逃避法律责任，有违价值取向，变相支持违法转包、不劳而获、净收利益而不承担风险。

七、两张借条系涉及三个不同的法律关系，不可在一案中处理。

虽然本案所涉及的两张借据都系同一出借人、借款人，但上诉人认为针对在一案中进行审理的案件应考虑是否为同一法律关系，应当从是否便于查明事实、分清是非作为考量因素，应当细分考量发包人主体、形成时间、地点、所涉工程项目等因素处理。

本案489503元借据用于河北A工程、B工程，302054元借据用于C工程，也即两张借据涉及三项工程用款，其中A工程、C工程双方有承包合同，B工程根本没有承包合同、根本不符合承包之事实，法院至少应当扣减涉及B工程金额161987元。每个工程具有不同的用款需求，发、承包主体存在一定的差异。具体到本案，三项工程各方的参与度不同，法院应当予以综合分析判断，故不可在一案中处理，更不可将目光限定于书面借据而不顾及其它事实。

两笔借款系分别向三项工程所涉工人支付的工人工资，其引起借款的原因系不同，构成三次不同的法律关系。通过以上分析，上诉人实际并没有借到款、也无需借款。从各涉案工程的各方的参与度到各方保留证据、收集证据的能力，若认定为上诉人系承包人，则完全可以证明被上诉人占据结算工程款的主动地位，故完全可以不依据本案两张借据而另行结算工程款。

假设被上诉人系承包人并参与实际施工，对于风险本应由被上诉人自担，却因上诉人召集工人而被责难。法益应当保护上诉人利益，法院应当因此驳回被上诉人的诉求，如此判决不影响被上诉人从三项工程中所享有的权利、义务。法院若要精细、准确处理三项工程所涉纠纷，应当由各方当事人另案起诉处理。

八、本案所涉三项工程签证以及预算、结算都是被上诉人一手承办，上诉人根本没有参与，也没有任何文件须上诉人签字，故工程款结算上诉人根本无法实现。同时，双方之间的合同系上诉人个人与第三人公司所签，属于无效合同。

综上。上诉人与乙、被上诉人、第三人之间因工程施工过程中曾存在若干个借款，依惯例、同行业也存在以临时借款作为工程暂付款都不失惯常做法，在另案（2022）苏1085民初3355号也存在大额借支，难道借支就是借款？那么工程款哪去？一审判决黙认被上诉人收取高额违法利益，承包后转包恶意转嫁风险，恶意混同B工程工程的工人工资归上诉人承担，更何况上诉人与第三人签订的所有承包合同为无效合同。双方书面约定“凭个人能力偿还，不得以任何借口追索、讨要”，法院根本不应支持其诉求； 约定“分六年还清”因没有约定具体还款金额、期限，被上诉人目前也不可以起诉。请求中级法院应当综合处理才符合事实，而不是单边处理，否则就是错误判决。

最后，请求驳回被上诉人的一审诉求或发回重审。