【案例】

原告与被告于2004年6月登记结婚，婚后育有二子。婚姻初期，夫妻二人关系尚好，但随着婚姻生活琐事增多，生活压力倍增，感情开始出现裂痕。2019年2月，原告发现被告与案外人有不正当关系，被告也承认了自己婚内出轨的事实，至2021年原告先后两次将被告起诉至法院，在请求解除婚姻关系的同时要求赔偿精神损害抚慰金 10万元。

【问题】一方婚内出轨的，无过错方是否有权主张损害赔偿?

【观点】被告在与原告婚姻关系存续期间与他人有不正当男女关系的行为，严重违背了夫妻间的忠诚义务，摧毁了夫妻间的信任，深深伤害了告的感情，导致双方离婚。被告的婚内出轨行为，已然对原告精神上造成重的伤害，符合《民法典》第一千零九十一条中有关“其他重大过错”情况规定，被告作为过错方，应当承担相应的赔偿责任。故在判决双方离婚的网时，结合被告的过错程度、经济状况和当地的经济生活水平等因素，应判决被告赔偿原告精神损害抚慰金。

【法律】

1.《中华人民共和国婚姻法》(2001年修正)(已失效)

第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损言赔偿:

(一)重婚的;

(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;

(四)虐待、遗弃家庭成员的。

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(2001年)(已失效)

第二十八条婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

3.《中华人民共和国民法典》(2020年)

第一千零九十一条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:

(一) 重婚;

(二) 与他人同居

(三)实施家庭暴力;

(四)虐待、遗弃家庭成员;(五)有其他重大过错。

4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》(2020年)

第八十六条民法典第一千零九十一条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

第八十八条人民法院受理离婚案件时，应当将民法典第一千零九十一条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用民法典第一千零九十一条时，应当区分以下不同情况:

(一)符合民法典第一千零九十一条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

(二)符合民法典第一千零九十一条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以就此单独提起诉讼。

(三)无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于民法典第一千零九十一条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

【分析】

一、原《婚姻法》规定了离婚过错损害赔偿的四种情形，但从中国裁判文书网检索到的裁判文书分析，不少案件中被告过错明显，但因不符合法定赔偿条件，无过错一方并没有得到相应的救济。《民法典》第一千零九十一条在四种法定情形之外增设了“其他重大过错”的条款，这在司法实践中需要审判人员根据个案情况来判断是否存在“其他重大过错”。

二、由于《民法典》第一千零九十一条规定“其他重大过错”属于不确定法律概念，具有开放性、抽象性、模糊性特征，需要对其进行法律解释和具体化处理，然后才能适用于案件办理。从检索到的裁判文书分析，原告主张被告“其他重大过错”情形较多:(1)与他人发生不正当男女关系，包括通奸(一夜情、多次出轨)、与他人怀孕或生育子女等;(2)猥亵家庭成员3)有赌博、吸毒恶习;(4)未对配偶关心照顾;(5)不愿生育子女，流产、人工受孕未经另一方同意;(6)无能力或不愿意过性生活;(7)失踪(离家出走)，对家庭未提供帮助。

根据裁判情况，上述第(4)、(5)、(6)、(7)种情形，一般难以认定过错方为“重大过错”，而第(2)种情形可归入违法犯罪行为严重伤害夫妻感情一类，所以实践中主要认定的其他重大过错即不正当男女关系及赌博、吸毒。

但需注意的是，部分省份的法院在审理相关案件时，以原告提起诉讼时《民法典》尚未生效为由，适用原《婚姻法》进行审理，而认为被告的出轨行为不符合婚姻法规定无过错方请求损害赔偿的情形。

三、《民法典》在离婚损害赔偿制度中增设“其他重大过错”的适用情形是作为兜底条款对现实中夫妻一方身处婚姻中所犯过错的范围进行的合理调整。具体应用时，法官可将重婚、与他人同居、家暴以及遗弃虐待四种已经被明确列举出来的过错行为之外的其他过错，对比前述四种的危害性与严重程度有条件地适用该兜底条款，主流裁判观点包括不正当男女关系及赌博、吸毒等情形。”在无法认定重大过错的案件中，法院通常会以原告提交的证据并不能证实被告存在上述重大过错行为为理由，对原告主张的损害赔偿不予支持。

另外，实践中亦存在过失相抵规则,即双方均存在过错的情形下，对一方提出的离婚损害赔偿不予支持,依据系《民法典婚姻家庭编司法解释(一)》第八十七条第一款，“承担民法典第一千零九十一条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”;第九十条，“夫妻双方均有民法典第一千零九十一条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持”。

离婚损害赔偿的范围包括物质损失以及精神损失。物质损失如抚养过错方与他人生育的子女而支出的抚养费、过错方将夫妻共同财产处分给同居的另一方造成的财产损失等，无过错方对此应进行充分举证。精神损失则通常根据生活经验法则判断过错行为是否会给无过错方造成人格层面的伤害以及确定一个合理的赔偿金额。不过值得注意的是，在当前的司法实践中，支持精神损失的赔偿金额很少有超过10万元的情况，这对于经济条件较好的一方来说，意味着违法成本相当低，较难实现对过错方真正的惩戒。鉴于此，《民法典》,同时也作了另一项重大改变，即增加了一项分割夫妻共同财产的处理原则:照顾无过错方权益原则。

举例来说，夫妻共同财产假设是500万元，如果给予无过错方10%的照顾，数额即为50万元，远高于一般的离婚损害赔偿金额，这项改变能更加充分地保障无过错方的合法权益。另外，如双方当事人在离婚协议中有效约定了精神损害赔偿金,则法院亦会尊重双方当事人的真实意思表示，在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定的范围之外，支持离婚协议的有效约定。

综上，离婚损害赔偿不仅是给过错方的惩戒，也是无过错方可寻求的、法律支持的权利与利益救济，无过错方应牢牢把握。