【案情】原告甲自称在下班途另发生交通事故（与对方为同等责任），期间通过商业保险得到意外伤害理赔款，后通过确认劳动关系、工伤认定未果，现为工伤保险待遇起诉到法院。

【代理意见】本人受被告***公司的委托，***律师事务所的指派担任被告诉讼代理人，现就本案发表如下代理意见：

一、原告所涉案情存在许多虚假可疑之处，涉嫌虚假诉讼、诈骗保险公司、被告。

原告在诉状中自称应聘到被告处工作，其没有证据证明，被告根本没有雇佣或聘用原告，该事实己有江都区人民法院判决不存在劳动用工关系为证。对于日工资、工作内容被告更是不清楚，对于原告所陈述的事实被告概不予认可。

原告发生交通事故所涉的发案现场、责任划分与事实不相符。《交故事故认定书》中发现，其记载原告骑电动车自金砂湾工业园出发，其没有证据，仅凭原告单方陈述不能认定该节事实。发生事故路段为双向四车道，原告骑行电动车骑行时应依据《交通安全法》第38条、44条、47条“在没有交通信号时应当减速慢行，应当在确保安全、畅通的原则下通行，且让行人先行”。其作为电动车驾驶人员，具有控制风险的能力，当遇到受害人过马路时应当减速慢行、让行通过，否则应当承担主张责任，故该起事故认定系违法认定。

2020年5月16日甲的《入院记录》《出院记录》中发现甲发生事故后“出现短暂性昏迷，数分钟清醒，对于受伤过程不能回忆”，而另一方当场死亡，故交警部门出具的事故认定书存在串通虚假。连《入院记录》《出院记录》中甲的年龄都搞错，且相差十岁。

故法院不能草率认可存在用工关系，不能认可《交通事故认定书》的合法性，不能认定甲当天就去上班，更不能认定甲系上下班途中发生事故。

二、本案应当严格遵循劳动行政确认优先原则，原告所适用法律文件错误。

1、针对原告适用的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件的若干问题的规定》第三条第四项之规定。依该法律文件的“引言”其表达了整篇法律条文的目的，系指引人民法院在办理工伤认定行政案件时所适用的相关法律，其前提是当事方申请行政工伤认定、以及不服行政认定提起行政诉讼时所适用的法律。

该法律文件第二条“人民法院受理工伤认定行政案件后，发现原告或第三人在提起行政诉讼前己经就是否存在劳动关系申请劳动仲裁或提提民事诉讼的，应当中止行政案件的审理”，其意很显然如果行政部门在职权范围内有权单独就是否存在劳动关系作出判断，进而作出是否为工伤的认定。但对于劳动关系事实不清，可以由当事双方先行提起确认劳动关系之诉，或双方在工伤行政认定过程中己就“是否存在劳动关系申请劳动仲裁或提提民事诉讼的，应当中止行政案件的审理”，实际也就是“单独处理”优于“一并处理”认定劳动关系，劳动关系确认“一并处理”服从于“单独处理”原则。

本案劳动关系经湖口县劳动人事仲裁委员会、扬州市江都区人民法院审理后确定双方不存在劳动关系，故依《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件的若干问题的规定》第二条设定的前提条件，通过反向逻辑经中止审理后该劳动关系不成立的，行政单位及法院应不予认定为工伤。

2、针对原告适用的人社部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第7条。代理人认为该条文规定“劳动者从事承包业务时因工伤亡的----”，其意前提条件为系“劳动者”，与单位存在劳动关系 ，因“工作”发生受伤的，而不是扩展到上下班途中等、也不是扩展到交通事故导致的受伤，故不适用本案。另该文件形成于2011年，而《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件的若干问题的规定》形成于2014年，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件的若干问题的规定》第三条第二款“用人单位承担工伤保险责任，有权向个人承包者追偿”，实际上责任系被告乙承担，而非原告所理解的由被告承担最终责任。

3、根据江西省实施的《工伤保险》办法14条第三款，凡视同工伤应当向工伤职工颁发《工伤认定证》，即如果甲视同工伤应当由工伤认定部门认定为工伤，而本案事实甲工伤认定不成立。由此也可以分析该项视同工伤认定仅系行政权，法院无权直接予以认定。

三、针对原告错误引用（2020）赣04民终1646号民事判决书。代理人庭后查阅了该判决书，发现基本案情与本案具有较大差别。

1646号案件受伤发生在工作场所内、因工作原因，与本案原告所称发生在上下班途中的交通事故完全不相符。

1646号案件双方对原告方私自申请鉴定的劳动能力鉴定结论没有提出异议，而本案被告不予认可其鉴定程序、鉴定结论。

1646号案件没有经过工伤认定，而本案经过工伤认定后确认原告不属于工伤情形。依上文分析，双方是否存在劳动关系、受伤是否为工伤己由行政部门处理的，法院则不得一并处理认定，在没有推翻前结论前，行政部门、法院不得作出相互矛盾的法律事实认定。

1646号案件劳动人事仲裁委以申请人材料不全为由出具《不予受理通知书》，而本案以“不属于劳动争议范围”为由出具《不予受理通知书。

相比较扬州中院的（2020）苏10民终250号裁定、（2017）苏10民终277号裁定可以发现扬州的裁定更符合法律理论、原则，法院不能超越、代替行政部门的工伤认定。

四、原告的商业保险理赔相关材料不能作为认定工伤的法律事实依据。

根据合同相对性，原告向天安保险公司主张商业理赔系基于合同约定，当原告发生合同约定的意外伤害，其不管发生地点、发生事故的过错程度，更不管是否为工伤，保险公司在未进行工伤认定的前提下就得依约履行赔付义务。《团体人身意外伤害保险保险单》中约定每人医药费最高赔付5万元、意外残疾最高赔付100万，特别约定依据劳动能力鉴定结论予以结算赔偿金额，九级伤残依100万的8%计赔，即8万元。故原告在理赔过程中没有进行工伤认定而自行委托劳动能力鉴定系保险理赔合同约定所需，而非工伤理赔所需，故不能达到证明原告系工伤的目的。本案保险公司与原告经过和解结案，很显然相关承办人员串通办理保险理赔，现原告又就此主张工伤赔偿可能涉嫌诈骗被告。

五、湖劳人仲字【2020】第66号裁决书、（2021）苏1012民初28号民事判决书因审理的诉讼标的或争点不相同，不能作为本案支持原告工伤赔偿的事实与法律依据。

以上两份文书系都系确认之诉，都系围绕是否存在劳动关系而展开抗辩、审查、认定、裁判，而对于是否为上下班途中、是否为发生交通事故、交通事故的责任划分等问题没有作为双方在该案中争点予以辩驳，法院承办人仅将其注意力集中到劳动关系认定中，故这两份文书所作的事实认定不能直接引用。

本案则为给付之诉，原告之主张系工伤赔偿，基础法律关系为工伤赔偿之法律关系，而不是人身损害之法律关系。在识别该前提条件下，可以得出原告之主张系建立在工伤认定成立之上，而所涉的基本法律事实建立在已被行政部门“不予认定为工伤”的基础上，故原告之主张根本无法引用以上两份文书所涉的事实认定支持其主张成立。

六、原告提交的劳动能力鉴定结论系程序违法，私自委托鉴定不符合公平、公正之原则。

根据江西省实施的《工伤保险》办法15条第二款，工伤职工申请劳动能力鉴定，应当向设区的市劳动能力鉴定委员会提交材料。而本案原告系自行申请劳动鉴定，且鉴定机构与该条文不相符，法院应当不予认可。

七、原告的损失己通过相应途径得到满足。

原告作为交通事故一方，根据责任与承担相一致原则，本应当自行承担相应的损失。对于交通事故相对方的赔偿责任，可以由原告另行主张，当然原告若与事故相对方达成和解等，系其权利处分，但不能就此排除对方予以变相赔偿了原告的事实。

另原告通过商业保险得到83000元，该款虽为商业理赔，但应当从情理上应普惠到被告，本起事故并不是在工作场所因工受伤，本应由交通事故相对方互相承担责任就能满足其损失补偿，而原告通过商业保险得到额外的损失补偿，故原告之损失因商业保险理赔变相受惠免责。

原告试图通过扩张的、视同工伤的交通事故达到、甚至超越自担损失部分、获得额外收益，故意串通虚假事故责任、单方鉴定，如上分析，原告的主张己远超过法律保护的容忍程度。

八、关于湖劳人仲字【2021】第998号《不予受理通知书》。

原告没有在收到后十五日内向法院提起诉讼，为此原告应当进一步举证，否则视为过了提起诉讼期限，请求法院予以核查、公正处理。

仲裁机构故作出“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”的结论，其意很显然本案不属于劳动争议、不属于工伤保险待遇审理范围，因为原告所主张的劳动关系、工伤认定、劳动能力鉴定都不符合主张工保险待遇法定要求。而本案原告仍就此向法院提起诉讼，经审查，劳动仲裁委认定事实清楚、适用法律正确，法院应依据《关于审理劳动争议适用法律问题的解释（一）》第6条，结合原告所主张的基础法律关系为工伤保险待遇纠纷，而非人身损害纠纷或提供劳务者受害责任纠纷，法院应当判决驳回原告的诉讼请求。

综上，本案原告并非上下班途中发生交通事故，该起交通事故原告应当为主要责任，原告可通过侵仅之诉弥其损失，原告与被告公司没有劳动关系且被认定为不是工伤，法院应予以尊重。

最后，请求驳回原告的诉讼请求。