非职工本人主观原因变更用人单位
(2022-10-10 17:46:39)
一、
申请人甲于2010年4月到被申请人处上班,长期从事仓库管理员工作,2020年4月因被申请人江苏乙电气制造有限公司自称经营困难、停产维修,被申请人人将申请人安排到扬州市丙表面处理有限公司上班,仍然为从事仓库管理员工作,但工资、社保都是由被申请人发放、承担。2022年4月被申请人私自将申请人的社保关系转移到扬州市丙表面处理有限公司,而扬州市丙表面处理有限公司3月法院裁定破产。申请人工资实际发放到2021年8月底,之后几个月一直拖欠不予以发放。现申请人向被申请人主张权益未果,请本律师代理起诉维权。
二、主要证据及证明目的
1、银行流水。从流行流水中载明以扬州丁金属材料有限公司名义发放工资,备“代丙付乙7月工资”,可证明虽然工资由扬州丁金属材料有限公司,但实际上也系代被申请人发放工人工资,故可证明被申请人自2010年4月至2022年4月30日解除之日,以此计算申请人的实际用工年龄。同时也可以计算出最后一次发放工资日的前十二个月的工资总额,从而计算出经济补偿金的标淮。
2、补助发放表。证明申请人在被申请人从事行政(仓库)管理工作,后因被申请人主动将申请人的工作岗位调到丙公司上班,仍然从事该工作。
3、解除劳动合同协议。该证据可以证明申请人应被申请人安排到扬州市丙表面处理有限公司上班,两公司约定申请人的工资仍由被申请人发放,工资标准、待遇不变,故自2020年4月一直由被申请人发放工资、缴纳社保,直到丙公司面临破产两公司恶意串通将申请人的工资发放、社保缴纳由丙公司承担,故可以此证据证明申请人被迫解除劳动关系之日,以此来计算工龄。
4、江苏省社会保险权益记录单。该记录单证明2012年申请人一直在被申请人处上班,并由被申请缴纳社会保险直到2022年3月,2022年4月至2022年6月由扬州丙表面处理有限公司代为缴纳社会保险。故可以证明申请人的工龄从2010年计算至2022年6月,需要说明的是2010年至2012年申请人在被申请人处上班,但由于被申请人这两年没有为申请人缴纳社保,故无法体现。
二、
被申请人是否为主动解除劳动关系,被申请人是否应当承担经济补偿金,工龄如何计算、经济补偿标准多少。
三、
《劳动争议司法解释一》第第四十三条用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持.
第四十六条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。
用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:
(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;
(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;
(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;
(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;
(五)其他合理情形。
通过以上法律文件可以发现申请人系非基于本人原因被安排到扬州市丙表面处理有限公司,起初还是以被申请人名义发放工资,后来直到将面破产,被申请人才与扬州市丙表面处理有限公司串通变更申请人社会保险关系以及工资发放所属单位,此时系被申请人单方行为,并没有取得申请人同意,也没有达成变更劳动合同的一致意见,实际上符合《司法一》第四十六条第二款第(二)项之规定。
至于工龄计算则应当两用人单位的工龄合并计算到原用人单位,当然本案申请人向原用人单位的主张也没有超过一年的诉讼时效,同时应当考虑到本案实际上系两单位串通损害申请人利益,应当作出有利于申请人的选择,现扬州市丙表面处理有限公司已达破产,可能无法满足申请人的主张,而且若仅支持在扬州市丙表面处理有限公司期间的经济补偿,也有失公平、公正,故应当选择支持被申请人承担经济补偿金的请求,同时追加在扬州市丙表面处理有限公司工作期间的经济补偿金。
至于经济补偿金的补偿标准,参照扬州市丙表面处理有限公司以破产为由主动提出解除之日前十二个月的平均工资。
综上所述,建议仲裁委裁决支持申请人的请求。

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