【案情】

甲系丙公司的股东，又是乙公司的股东，且都为实际控制人，后乙公司卖货给丙公司，因丙公司未足额给付货款，通过法院强制执行后原告乙公司起诉丙公司的股东出资不足的责任，原一审中被告申请追加甲，一审法院未予以同意，后被告不服上诉，二审法院发回重审，现为二审开庭笔录摘选。

【代理意见】

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审：被告针对原告的诉求有无新的答辩意见。

被一代：答辩意见同之前一审的答辩意见。补充1、甲在本案当中也存在暇疵出资，甲对公司的债权人同样存在相应的股权出资不足的追偿利益，原告公司与甲应当约定以原告公司的债权优先抵销其甲在被告公司的认缴出资义务所涉款项，因为甲在原乙公司以及丙公司都存在认缴出资，他们之间存在相互的关联;作为债权人应当选择距离最近的方式主张债权。2、原告不能证明丙公司具备破产的原因，因为涉案的债务是原告公司将货交给丙公司，丙公司将该货卖给了案外人，实际上丙公司被原告公司借壳卖货给案外人，故因案外人货款未收回甲以及原告公司

都有相应的权利向案外人予以主张，现涉案原始债权所涉的合同原件由甲以及原告公司保管，故在未穷尽向案外人主张货款的情况下，不可向被告予以主张;3、因甲以及原告没有穷尽向案外人即买受人予以主张货款，故原告应不迫加甲为被告，其应当承担相应的不利后果，最终请求驳回原告的诉讼请求。

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审：被告发表质证意见。

被一:基本质证意见同原一审两次笔录的质证意见，补充一点，对于原告在本案中权利来源依据为原上海法院的调解书，代理人认为即使该调解书没有被法院撤销，原告也不可以以该调解书向被告股东予以追偿，因为甲也作为关联公司的股东，债权形成之时甲对丙公司股东的认缴期限是明知的，可以推断原告公司也是明知该认缴出资利益的存在，故原告适用的认缴出资“加速到期”法律基础依据在本案当中不再适用。

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审：针对股权转让协议被告有何质证意见。

被一:对2018年12月27日有异议，当时确实有这份协议，后来因工商变更，没有达成协议，后来我把协议撕了，我认为这个协议没有法律效果。对上海的调解书是我被诱导所签，当时双方口头约定共同解决产品质量问题、追回货款，但后来甲就不管了，合同也在甲，致使我们无法向客户追要款项余额。

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审：下面由被告发表最终辩论意见。

被一:1、针对是否考虑加速到期，代理人认为本案不具有要求被告股东加速到期履行股东的出资义务，因为没有达到破产的条件，甲也是丙公司的股东，其应当首先履行出资义务来抵销原告公司的债权。在上海法院调解书所涉及的买卖合同当中，甲仍然有权利和义务向案外人继续追偿相关的货款等，而本案至今为止原告以及甲接受丙公司委托之后没有进一步通过诉讼向案外人追偿相关的款项，也没有执行终结文书，故不具有破产条件;2、因原告在庭审过程中不向被告甲予以主张权利，其为原告的真实意思表示，为权利处分，法院应尊重原告的权利。但因原告放弃该主张导致原告不可能再向其他被告予以主张，故应当驳回原告的诉讼请求。3、针对驰越公司与丙公司是否混同代理人认为举证责任在于原告，截止目前原告没有任何证据证明驰越公司存在人、财、物以及时间、地点的严格混同。4、针对原告主张的债权，代理人认为该债权虽然通过上海法院予以确认，但由于被告股东的法律意识淡薄导致错误调解，其调解书的本意还应当包括原告公司的货款质量问题，丙公司委托原告公司向买受人余款主张权利是否完毕的问题，还有被告丙公司与原告公司系上下游法律关系，实际上丙公司也是乙公司的一个公司代理行为，其丙公司所造成的相关法律后果应当由委托公司乙公司承担责任。5、甲本人在丙公司以及乙公司都是实际控制人，在本案所涉及的相关义务当中都是管理人，在合同当中明确约定案外的具体施工、环保验收、质保责任都是由原告公司承担。由此可以认定丙公司与乙公司存在混同。

故请求法院应当驳回原告的诉讼请求。