国家所有：数据资源权属的中国方案与制度展开 张玉洁 （广州大学法学院讲师） [摘 要]：当下的数据资源的权属争议，主要在网络用户与网络平台之间展开。在市场经济体制下，国家基于宪法确立的干预经济的职能所形成的“数据资源归国家所有”要求符合客观性和正当性。其展现出更高效的治理优势。这一优势也在合宪性解释、权利构造以及“对价-补偿”模式下得到证明。围绕“数据资源归国家所有”，我国可以在现行法的基础上做出以下制度完善：引入民事公益诉讼与惩罚性赔偿机制，完善数据资源规制体系；对数据资源市场的经营者设定“一般行政许可”，优化数据资源市场主体；对特定规模的市场经营者征收“数字税”，并通过公共财政“反哺”社会公众。 [关键词]：数据资源；国家所有；法教义学；数字税 一、问题的缘起 随着互联网的普及与发展，以搜索引擎、聊天软件、电子商务平台为主导的“信息革命”，正在极大地改变着人们的生活（生产）状态、行为方式以及社会关系，并促使人们在身份互联的基础上，逐渐步入“数据互联”时代。尤其是在市场经济的作用下，数据不再是人们网络行为的“遗迹”，而是与人身、财产有着紧密联系的资源。为此，党的十九届四中全会强调，要“加强数据有序共享”,“健全数据要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬的机制”。可见，“数据互联”时代下数据的市场化变革，开始改变国家层面对于数据价值、数据使用以及数据流通的传统定位。然而吊诡的是，数据的市场化变革并未确立其市场化基础，至少在网络平台与网络用户之间未能明确数据的具体权属问题，从而影响后续的数据定价、数据使用、数据流通等环节。 目前，学术界与实务界将“数据”的权属争议聚焦于公民所有、平台所有、公民与平台共有这三种权属分配模式。其中，公民个人隐私数据属于公民个人所有，已经得到学术界与实务界的普遍认可；同时，网络平台完全依靠自身劳动而获得的原始数据，同样享有完整的所有权；只有那些“经由网络用户写入，而由网络平台控制”的非隐私类公共集合数据（例如外卖网络平台的数据），才成为当下数据权属争议的核心。当下学术界往往将这类数据权属争议归纳为处于不同主体“竞争中的核心资产”, 却未将焦点问题上升到“数据资源”这一宏观问题上，更没有把它放在“数据经济”所引发的整体性社会变革上加以审视。因此也很难制度性地回应数字权属所带来的“宏观问题”和“体系问题”。在此需要明确的是，笔者于本文中将“数据”与“数据资源”视为两个不同概念。前者“限于在计算机及网络上流通的在二进制的基础上以0和1的组合而表现出来的比特形式，以此区分于日常生活中各种纸面统计数据，也区别于以文学、图像或视频等形式显示的信息”。后者是指以数据分析为目的，对公共数据加以收集、整理、归类而形成的数据集。因此，那些经由公民参与网络活动而产生，进而被网络平台（包括公共服务类网络平台和商业性网络平台等）所控制的数据资源，才属于笔者所讨论的“数据资源”范围。基于商业秘密形成的数据集，因缺乏公共性而未纳入笔者所称的“数据资源”之列；基于非法获取个人信息而形成的数据集，因缺乏公开意愿，也未被纳入“数据资源”中加以讨论（即使上述两类数据集同样具备“资源性”价值）。 数据资源权属与市场体制变革是一个过于宏大且复杂的论题。笔者于本文中难以对此展开详尽的实践考察，仅试图围绕“数据资源归国家所有”这一宏观问题，来考察数据治理下的不同所有权制度的差异问题。在制度经济学语境下，这种差异用来判断产权制度与市场运行本身的妥适性。借助比较分析方法，笔者将为“数据资源归国家所有”提供一种独立于市场竞争和意识形态的全新解读，进而获得一个符合公共利益且符合市场规律的结论，即数据资源的完全市场化无助于保护公民合法权益（乃至国家网络安全）；而数据资源归国家所有不仅为国家干预数据市场提供合法性基础，更能够在网络平台与社会公众之间实现数据收益的公平分配——在数据资源的网络平台所有和公民所有两种权属分配模式下，数据收益的公平分配被忽视了。这也意味着，“数据资源归国家所有”并非本文的前提预设，而是本文论证过程所呈现的必然结果。 二、数据资源权属分配模式及“第三条道路” 公共性网络平台数据资源发生权属争议，在某种程度上可以视为网络社会的原始状态。其权属确定，既是当今世界各国对数据市场发展的基本回应，也是科技进步留给各国法律体系的共同难题。从美国到欧盟，诸多国家和地区都试图对“数据资源”的归属提供法律依据。这些国家和地区或者将“数据资源”视为网络用户集体行动的产物，归网络用户所有，或者认为它是网络平台与网络用户“服务协议”的衍生品，并基于合同约定而归网络平台所有。然而，无论哪一种权属分配方案都暗示，只有在网络参与者之间达成数据资源权属分配协议，才是解决数据资源权属争议及后续市场化流通的可能路径，没有其他更好的路径。与此同时，数据资源权属的学术论争与各国立法分歧表明，“数据资源归用户所有”与“数据资源归网络平台”两种方案各有利弊，且都不乏支持者。为了验证哪种方案更优，不妨看看每一种方案如何抑制自身的缺陷，从而以社会损失最小化结果赢得竞争优势。 （一）数据资源归用户所有及可控性难题　　 数据资源归用户所有的权属分配模式，肇始于数据内容的人格权属性以及数据生成后的稀缺性价值。前者被视为“数据”的实质要素，并同网络用户的人身可识别性紧密关联。后者则反映出“数据”的形式要素，表明该数据在整个网络社会中的财产性定位。有财产必须有所有权人。既然数据属于用户网络行为的“天然孳息”，那么该数据的所有权自然应当属于该网络用户。由此推之，无论是基于实质要素，还是基于形式要素，网络用户都构成“数据”的逻辑起点。即使面对“经由网络用户写入，而由网络平台控制”的非隐私类数据，网络用户“数据写入”的思想创造与劳动参与，也能够印证“数据归用户所有”权属分配模式的合理性。在此逻辑支配下，数据资源作为“数据”的集合体，自然应当归属于网络用户所有，并且归属于该网络平台全体用户所有。这一权属分配模式已经欧盟《一般数据保护条例》（General Data Protection Regulation）认可，该条例明确网络用户有权从网络平台获取其提供的相关个人数据。 就虚拟财产与天然孳息的法定范围而言，“数据资源归用户所有”权属分配模式无疑推动了“物权”理论的发展，但也会因控制不力而阻碍物权价值的实现。这是因为，传统物权理论是针对有体物所设定的所有权，并且对物权的形成设置了可控性、有价性、排他性等三个条件。即便是社交平台账号、无线电频谱等虚拟财产的物权（或称“无体物物权”），也未实质性地改变上述物权理论所设定的权利条件。然而“数据资源归用户所有”权属分配模式却违背了物权的“可控性”条件。具言之，“数据资源归用户所有”在法律层面肯定了网络用户对数据资源的所有权，但数据资源的实际控制者却是网络平台，从而导致数据资源所有者与控制者的分离，所有者甚至无法对自有数据施加影响。对此，或许有人会以“汽车租赁”和“无线电频谱租赁”等提出反例，证明所有者与控制者的分离，不一定会丧失物权的控制，反而可能获得额外收益。然而，这些反例只证明了所有者与控制者之间的物权租赁与增值关系，却忽视了所有者内部的结果性差异。“汽车租赁”和“无线电频谱租赁”中的物权拥有者往往是明确的公民或法人，主体数量确定且容易达成一致意见，而在“数据资源归用户所有”权属分配模式下，数据资源的物权属于不特定的多数人（大型网络平台的用户会达到1000万人以上），其极大地制约了所有权内容的正常功能。 在所有者数量巨大却价值多元化的情况下，单一交易决策很难形成统一意见，即便能够形成统一意见，也会存在时间成本过高、谈判成果过大、经济效益差等缺陷，倘若以代表制的方式解决决策难题，那么代表选举、代表监督、收益分配等问题又将增加网络平台运营成本；即使以“用户所有+委托平台经营”或者“用户与平台共有”两种方式来进行数据流转，也无法解决收益的公平分配问题。由此观之，“数据资源归用户所有”权属分配模式或许符合物权形成的形式要素，却无力解决用户物权背后的“可控性”难题与物权增值难题。对于数据资源的市场化流动而言，其作用无疑是反向的。 （二）数据资源归网络平台所有及用户权利保障难题 在市场经济视角下，“数据资源归网络平台所有”并不是“用户所有”权属模式竞争力不足的折中结果，而是网络平台基于数据管理投入与“网络服务协议”所取得的应然回报。其中，数据管理投入会面临网络用户“数据写入”知识投入的诘问，进而网络用户无法获得独立的权属主体地位。唯有“网络服务协议”才是“数据资源归网络平台所有”的核心依据。其实质是网络平台与网络用户之间的服务合同，用于约定双方的权利义务及责任。例如，在“脉脉非法抓取使用新浪微博用户信息案”中，《脉脉服务协议》就以合同的方式明确了“数据”的所有权。该协议规定：“用户通过新浪微博账号、QQ账号等第三方平台账号注册、登录、使用脉脉服务的，将被视为用户完全了解、同意并接受淘友公司已包括但不限于收集、统计、分析等方式使用其在新浪微博、QQ等第三方平台上填写、登记、公布、记录的全部信息。用户一旦使用第三方平台账号注册、登录、使用脉脉服务，淘友公司对该等第三方平台记录的信息的任何使用，均将被视为已经获得了用户本人的完全同意并接受。”受到网络服务与社会交往需求的驱动，用户往往会同意（或者“无视”）上述协议中的不利条款，并基于“合同双方的合意”而放弃己方的数据权益，承认网络平台的数据所有权。当网络平台控制的数据规模够大，足以形成市场交易价值时，网络平台就从“数据的控制者”转变为“数据资源的所有者”。这样，“数据资源归用户所有”权属分配模式的“可控性”难题，在数据资源归属于网络平台所有之后就迎刃而解了。即便是后续的数据增值问题，也在网络平台的公司化运营下得到了有效保障。 然而，“数据资源归网络平台所有”的“协议”合法性，一方面掩盖了网络平台“协议权利”的扩张现象，另一方面则以“用户授权”遮蔽了用户权利保障难题。一般认为，协议的订立是两方或多方平等主体之间就相互间权利义务达成的一致意见，其“分配依据是契约缔结之前立约者的实力对比状况，立约者的实力强弱与其享有的权利成正比，而与其承担的义务成反比”。因此在网络服务协议中数据资源权属分配上，小型网络平台更注重吸引用户，数据资源权属分配更加保守，也更加注重保护用户权利；大型网络平台往往属于优势方，数据资源权属主张更加强势，用户的协议主导范围也会受到同步抑制。按照当前网络平台的运营逻辑，小型网络平台暂时不会寻求（也不存在）数据资源的所有权，但会在市场实力强大后，通过平台软件更新换代的方式来重新签订协议；大型网络平台已经掌握了数据资源分配的决定权。由此观之，网络平台“协议权利”的持续扩张，正在网络社会形成一种“私权力”的治理结果，即“基于技术资源、平台资源的优势，在代码规则下，用户拥有的选择自由只限于退出的自由。在使用中只能接受网络应用服务提供方设定的规则”。网络平台与网络用户之间的权利对抗关系，也愈加表现为“私权利”对“私权力”的服从关系，用户权利保障难题也将进一步恶化。为此，网络平台基于“网络服务协议”而取得的数据资源所有权，只是创造了一种形式合法性假象，根本无法回应用户权利平等保障这一社会性命题。换言之，在数据资源权属分配的公平性上，除非出现更为强大的第三者，以保障和维护缔约双方的权利义务平衡，并为了维持这种适度状态而支付成本（甚至获得成本补偿），否则“数据资源归网络平台所有”的权属分配模式只会引发网络社会的各种“垄断”和“专制”。 （三）第三条道路：数据资源归国家所有　　 “数据资源归用户所有”与“数据资源归网络平台所有”两种权属分配模式分别在“物权”和“合同”进路上得以证明自身的合法性和建设性，却折射出“数据互联”时代的“公地悲剧”（tragedy of the commons）, 即数据资源市场分配与公共利益之间的巨大分歧。从市场经济发展历史来看，经济资源（如人才资源、知识产权、技术资源）的市场化流通，除了强调物权法、合同法的确权功能之外，还必须重视国家的宏观调控与市场规制职能（至少在当前的中国法学界，两者在经济资源的分配理念上区别明显），由此导致经济资源在市场与国家的互动式调节中开展市场流动。然而，当前的数据资源权属分配模式不自觉地忽略了市场调节与国家调节互动的大量事实（如矿产、土地、无线电频谱等经济资源的国家所有与使用权的分离），转而在市场调节与国家调节之间形成一种简单的功能分化，即市场调节依赖于市场参与者的实力对比与内部竞争，而国家调节是以国家强制力为后盾，保障与监管数据资源市场的“自生自发秩序”。这样，就将国家调节的经济效果遮蔽于市场调节之下。实际上，市场经济发展的历史已经证明，单纯地依靠市场来调节经济资源分配，只能导致“资源垄断”和“低效使用”，而国家调节恰恰能够解决资源的合理使用与公平分配问题。 目前，经济资源的国家调节主要存在两种形式：一是基于宏观调控与市场规制的“国家干预”；二是基于公共资源合理使用的“国家所有”。在不涉及所有权归属争议的前提下，前者已经充分证明了自身在经济调节方面的卓越成效。当经济资源权属不明或者市场化配置效率低下时，“国家所有”相对于“私人（或公司）所有”的优势就愈加凸显了。例如美国、英国、法国对1973年石油危机的不同应对，以及2017年中国对天然气紧缺的处理结果表明，所有权上的差异深刻影响着国家维护资源安全的方案选择。在“私人（或公司）所有”下，市场主体在市场经济中占据主动地位，且缺乏公共保护意愿，这样，国家处理资源危机的能力较弱，且处置成本较高。然而，在“公有产权（即国家所有）”下，国家更加注重公共利益，更容易“通过行政与商业相结合的手段”来合理调节经济资源的使用，进而维护经济资源安全。 在数据互联时代，数据资源之所以被视为“公共资源”的组成部分，不只是源自网络数据来源的公共性，更主要的是它发挥作用的方式。一般认为，数据资源并不致力于侵犯某一特定公民的合法权益，而是用于预判、影响某一类人的行为。当控制者通过统计、分析数据资源而引导公众做出某一选项（如政治选择、公众舆论导向、市场份额等）时，数据资源的“资源”性价值就会被“公共”性价值所取代。此时，数据资源与其说是一种市场资源，不如说是一种经过人为干预的公共意愿集合。因此，相对于“用户所有”的财产控制意义和“平台所有”的商业利益追求而言，以“公共数据安全”和“合理开发使用”为己任的“国家所有”模式，更能够适应当下“数据经济”市场化变革的时代要求。然而，为了推动数据资源的市场化流通，国家不能作为数据资源所有权人来参与数据资源的市场经营活动。这是因为，“国家”这一数据资源经营者过于强大，而其他经营者难以与之竞争，其结果只会是国家垄断全部数据资源，竞争关系瓦解，市场消失。总之，在数据资源权属争议上，“国家所有”更多地体现为一种“所有者”优势，而非市场经营优势，数据资源经营权最终仍应交还给市场。 三、数据资源归国家所有的法教义学分析 “国家所有”对数据资源权属分配的承载以及运转，既反映出“国家所有”的制度性优势，也表现出它与当前“用户所有”和“平台所有”之间的权益冲突。当然，仅有制度优势还无法证明“国家所有”的正当性，更无法消解国家、网络平台与网络用户之间的固有权益冲突（除非动用国家强制力来压制），因此，“数据资源归国家所有”的确立先必须经受住法教义学的分析与检验。一般认为，法教义学具有三种功能，“一是对现行有效法律的描述；二是对这种法律之概念-体系的研究；三是提出解决疑难的法律案件的建议”。在此逻辑下，“数据资源归国家所有”将在现行法有效性的基础上，通过描述、分析、验证“法律之概念-体系”的方式，对“国家所有”的制度逻辑进行检验，从而为数据资源流通法律体系提供制度基础。 （一）数据资源归国家所有的合宪性解释　　 在我国，合宪性解释是基于合宪性审查制度所产生的一种法律解释规则，不是一种方法。与文义解释方法、目的解释方法、体系解释方法相比，合宪性解释的价值在于判断不同解释方法对宪法规范的还原度，并“优先选用最能符合宪法原则者”。因此，“数据资源归国家所有”的合宪性解释“并不是将宪法规范直接涵摄于个案事实，而只是参与建构法律适用的逻辑大前提”。换言之，我国如何运用不同的法律解释方法，为“数据资源归国家所有”提供宪法性支撑，就成为“数据资源归国家所有”权属分配模式得以确立的重要依托。从宪法文本来看，我国宪法只为“数据资源归国家所有”预留了两种可能的进路，一是我国《宪法》第9条“自然资源归国家所有”；二是我国《宪法》第12条“国家保护社会主义的公共财产”。 在“自然资源归国家所有”的文义解释进路下，我国《宪法》第9条采用“列举+上位概念”的立法模式，明确了“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂”等资源的国家所有属性。即便使用“等”字来保持资源种类的开放性，但也因为“自然资源”这一上位概念的限定，而无法将“数字资源”吸收到我国《宪法》第9条中。然而，文义解释的失败并不意味着合宪性解释的终结，修宪目的更有利于理清我国《宪法》第9条的真谛。实际上，我国在1982年修宪时，“自然资源归国家所有”旨在依托“国家”的理性人预设来保证资源的合理使用，并对抗“组织和个人”的不合理使用财产。随着“国家所有”与市场经济的深入结合，“所有者”与“经营者”合一的“国家”开始从“完全理性”走向“有限理性”，进而导致“合理使用”的约束对象包括了“组织和个人”以及“国家”。在宪法变迁过程中，我国《宪法》第9条的核心结构也从自然资源的“权属分配”发展到“合理使用”。在此，倘若基于立法目的而扩张解释，将“自然资源”强硬地解释为“自然资源与数据资源”，恐怕仍缺乏足够的说服力——此举说服力虽差却不乏先例，如美国《宪法》第2条规定“总统为合众国陆海军的总司令”，但在目的性扩张解释方法下，总统已被解释为“空军”总司令。与此同时，我国《宪法》第12条为“数据资源归国家所有”提供了补充性解释空间。 我国《宪法》第12条规定了“国家保护社会主义的公共财产”。从1954年我国《宪法》到1982年我国《宪法》的发展历程来看，“公共财产”在宪法中的指称范围已经发生明显的变化。近些年来，乌木案、太空陨石案、狗头金案、野生中草药案、无线电频谱案等新型案件更是不断扩张着“公共财产”的规范范围。由此可见，宪法中的“公共财产”在当下构成一个开放性的法律概念，其范围不只是包括矿藏、水流、森林等自然资源，还包括无线电频谱、外太空陨石等资源。鉴于“公共财产”的开放性结构，我国可以通过文义的扩张性解释，将数据资源纳入“公共财产”，从而以国家所有的方式保护和合理使用数据资源。 （二）数据资源归国家所有的权利构造 在法教义学语境下，合宪性解释只能简单地描述“数据资源归国家所有”的宪法状态，无力解决它的权利构造问题。鉴于“用户所有（权）”和“平台所有（权）”发起的权利挑战，“数据资源归国家所有”必须借助于法教义学的“概念-体系”力量来明确自身的权利构造，以打破市场参与者对数据资源的权利垄断，进而形成以“国家所有”为基础的新型数据资源权利。 明确“数据资源归国家所有”的权利构造，首要的难题是如何界定“国家所有”的法律性质。目前宪法学界对“国家所有”存在“公权说”、“义务说”、“权利说”三种观点。其中，“公权说”认为，“国家所有”体现出国家与“组织和个人”的不平等性分立，并通过立法、行政与司法等公权力手段来积极管理公共资源。其实质是一种权力，即通过公共资源管理来实现公共福利的管理权力。与“公权说”注重管理形式不同，“义务说”更重视国家维护公共财产的义务。直言宪法文本中的“国家所有”的意义，已经从最初的“社会主义公有制”的政治使命转向公共财产的“合理开发使用”，从而实现附着在公共财产上的公共性目的。在此意义上，“国家所有”实际上构成国家（以及作为“国家”代表的政府）对所有公民的一项公共义务。“权利说”关注到国家作为公共资源、公共财产“所有”者以及“合理开发使用”者的双重身份，从而基于私法的权利构造逻辑，直接将“国家所有”上升为“国家所有权”。或许上述三种观点各具优势，也各有弊端。然而，2020年1月1日实施的我国《土地管理法》清晰地展现出法律对于“国家所有”的定性。该法第2章的标题为“土地的所有权和使用权”，并且其第9条仅明确规定“城市市区的土地属于国家所有”。按照“概念-体系”教义学方法的基本逻辑来看，我国《土地管理法》无疑将“国家所有”等同于“国家所有权”，与“使用权”并列。此外，“国家所有”在主体与客体上虽具特殊性，但土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权等用益物权证明，宪法层面的“国家所有”，已在法律层面具有“所有权”内涵。“国家所有权在本质上正是确定国家财产的归属关系和国家对国有财产的支配关系的权利。” 受“国家所有权”的影响，我国法律体系为数据资源确权提供了两种基本的权利构造，即基于有体物的物权构造，以及基于无体物的知识产权构造。鉴于“数据资源”属于无体物、虚拟物，人们似乎可以将“数据资源”权属纳入知识产权加以保护和利用。实际上，数据资源不但在新颖性、创造性和实用性方面，无法达到著作权法、商标法、专利法的要求，而且难以通过创设新型知识产权的方式来实现自身的可产权化。这是因为，知识产权法的立法逻辑在于通过“无体物可视化”的方式，将“人”与“知识”精准对位，从而实现知识的财产化、权利化。数据资源在缺乏新颖性、创造性和实用性特征的情况下，根本无法实现数据内容与所有权人逐一验证。因此，数据资源的知识产权化构造缺乏法律方面的可行性。 从物权的权利构造来看，只有所有人对物享有完整的“占有、使用、收益和处分”权能，才能形成物权法意义上的“所有权”。受数据资源“平台控制”的影响，“数据资源国家所有权”正在造成“国家所有”和“平台占有”的二分局面。这也意味着，在数据资源的所有人并未直接（也无法）占有该无体物的情况下，国家基于“所有权”对数据资源使用、收益和处分，就很难控制。倘若“‘国家’凭借基本权利而加强其政治上的优势地位，从而对经济系统的自主性产生威胁”。为了有效推动数据资源的市场化流通，“数据资源归国家所有”必须在我国《物权法》基础上，创造出数据资源的用益物权——包括数据资源的占有、使用、收益三种权能。数据资源的国家所有权也只能实行代表制，通过法定授权或国务院授权的方式来授予其他国家机构实施具体权能，从而实现数据资源的所有人与实际使用人之间、行政主体与市场主体之间的分离，保证数据要素“由市场评价贡献、按贡献决定报酬”。 （三）数据资源归国家所有的“对价-补偿”逻辑　　 “数据资源国家所有权”的制度化展开必须极具可操作性，才能在“用户所有”与“平台所有”的竞相挑战中获取竞争优势。在法教义学看来，一项具备可操作性特征的制度，必然实现制度核心要素之间的平衡与关照。这在数据资源国家所有权上，深刻地表现为公共利益与市场秩序的平衡问题。为了满足公共利益的要求，“数据资源归国家所有”必须让社会公众（尤其是网络用户）更容易公平获益，获益过程更容易被观察到，获益的结果也更容易被衡量。为了满足市场秩序的要求，网络平台必须能够在数据资源的实际控制与管理上获取适当的经营性收益。并且，当公共利益与市场秩序发生冲突时，国家应当在合理范围内抑制市场的作用。其合理限度是，不能因此导致网络平台失去获利空间，甚至在某些情况下可由国家给予适度补偿。这就意味着，相对于国家基于数据资源所有权可能取得的收益，网络用户的数据写入与网络平台的管理投入具备了提出“对价”性收益分配的正当性，以及基于平台和用户合法权益减损而产生的“补偿”。在此，笔者将这套制度构建逻辑定名为“对价-补偿”模式。 尽管“对价-补偿”模式具有强烈的市场化色彩，并可能引发我国法律体系的大幅调整，但实际上，它并未对宪法的既有规定形成挑战，甚至还进一步印证了中国特色社会主义制度的优越性。根据我国《宪法》第12条和第13条的规定，国家保护社会主义的公共财产以及公民合法的私有财产。与此同时，国家基于公共利益的需要，可以通过“征收或者征用”的方式实现私有财产的公有化并给予公民补偿。其中，“社会主义公共财产”的宪法功能主要体现在两方面：一是在社会主义初级阶段，国家负担发展生产力的任务，因此就需要通过“社会主义公共财产”来高效地发展经济，尽量减少其他组织或个人市场行为的恣意性；二是基于“共同富裕”的目标，以“社会主义公共财产”来保证社会财富的公平分配。其中的“公民合法的私有财产”的宪法定位却较为复杂，除了不受侵犯、国家保护以及合法流转等财产性权利之外，私有财产所有者还负担着被“征收或者征用”的社会性义务。这也意味着，“在立法上，国家可制定合理限制财产权的法律对财产权的社会义务作出规定……在此理论指引下，有补偿的征税和有对价的征收作为对财产权的适当限制，具有了正当性基础”。因此，对于“数据资源”而言，无论是作为公共财产还是作为私人合法财产公有化的结果，资源“公平分配”和“有补偿的征税和有对价的征收”都将保证网络用户成为数据资源市场化流动的实际获利者之一。对于国家而言，数据资源归国家所有则进一步实现了公共利益保障和数据经济高效发展。至于网络平台的利益，则可以通过设定数据资源经营权的方式来实现。一旦网络平台涉及商业秘密的数据资源以及个人信息类数据资源被侵犯，国家就有义务对这种侵犯给予补偿。这样，在数据资源市场化流通上可以形成国家、社会公众、网络平台“共建共治共享”的格局。 四、数据资源归国家所有的制度展开 对“对价-补偿”模式用法教义学“数据资源归国家所有”的可行性加以证成，也为“数据资源归国家所有”的制度展开提供了实践可能性。甚至得益于“对价-补偿”逻辑的引导，国有数据资源分类及其规制、税收调控、民事公益诉讼的介入也获得了一定的正当性、合法性。最主要的是，“数据资源归国家所有”与“对价-补偿”模式的叠加，能够在制度效能上优于“用户所有”与“平台所有”。 （一）数据资源分类规制体系的构建 数据资源在“国家所有权”下，受到公共属性和资源内容的鲜明制约，并表现出有别于传统物权法意义上的“无体物”和“自然资源”的新型社会功能——隐私保护与公共利益相平衡。这就要求，不同类型的数据资源开发使用及其后续行政监管方式应当有所不同。为此，可以根据数据资源的内容与平台性质，将国有数据资源划分为以下三种类型。其一，公民信息集合类数据资源。如前所述，个人信息归个人所有，且非法获取的个人信息数据集合因缺乏公开意愿，被视为非法形态下的“公民信息数据资源”，但在国家（和各级公权力机关）设立的公共服务平台上，个人信息集合是基于社会公众自愿行为及公共服务必要性而合法收集的，由此导致公民个人信息在所有权权属上发生分化，即个人信息数据的所有权人仍是该公民，众多公民个人信息经合法方式集合而成的数据资源则成为国有数据资源。其二，公共性商业数据资源。各类商业性网络平台是当前数据资源市场化流通的主要倡导者，它们所掌握的数据资源受制于用户写入与平台管理的双重劳动贡献，无法顺畅流通。鉴于商业网络平台对公共性商业数据资源市场化流通的渴求，且“国家所有”不改变商业网络平台的数据资源占有事实，公共性商业数据资源（如外卖平台的评价性数据资源等）才得以成为国有数据资源的重要分支。需要特别指出的是，同公民个人信息一样，商业性网络平台基于自身完整性投入所获取的数据资源，仅属于该网络平台所有。其三，公共服务类数据资源。“数字政府”与“政府信息开放”已成为我国当前行政体制改革的重要方向。这也意味着，传统的行政服务事项将在“数字政府”建设过程中汇集出更多的公共服务类数据资源，“政府信息开放”则将进一步消除公共服务类数据资源与社会公众、数据资源经营者间的阻隔。为此，将“公共服务类数据资源”明确为国有数据资源，不但为“政府信息开放”提供合法性基础，而且将保障国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。　　 在“对价-补偿”模式下，国有数据资源的类型划分无疑是具有建设性的，但更应当着力于数据资源规制体系的完善。这是因为，我国当前的数据资源规制模式过度强调“民-刑”二分规制模式。例如，公民信息集合类数据资源包含较多的个人敏感数据（例如医疗类数据资源），不适宜在数据资源市场上自由流通，而应当由法律实施严格保护，以此回应我国《民法典》第111条“个人信息保护”的规定。一旦这些数据资源流入市场，便极易被纳入我国《刑法》253条“侵犯公民个人信息罪”的惩罚范围。同理，公共性商业数据资源也面临着“商业秘密侵权”与“非法侵入计算机信息系统罪”的“二分法”难题。“民-刑”二分规制模式简单、明确，且具有可操作性，但问题在于民事赔偿、刑事惩罚的简易“二分法”忽视了两者之间大片的过渡地带，极易发生以刑事惩罚替代民事赔偿的现象。因此，“数据资源归国家所有”作为一项嵌入式制度，除了更为有效地填补法律空白、解决法律疑难之外，还应当做好规制体系建构任务，避免“创造性破坏”。有鉴于此，数据资源规制体系的建立应当在既有数据资源规制措施的基础上，以“对价-补偿”为规制理念，引入民事公益诉讼与惩罚性赔偿机制，作为民事赔偿与刑事惩罚的过渡性规制措施。其中，民事公益诉讼是通过检察机关提起数据保护类民事公益诉讼，解决数据资源（例如公民信息集合类数据资源）被侵权后的个人救济动力乏力、刑事诉讼严苛问题。“惩罚性赔偿”是在私力救济乏力、公力救济介入不足的情况下，由市场经营者针对非法收集、使用、加工、传输数据资源的行为，向法院提起加重赔偿的一种公力救济机制。它旨在借用惩罚性赔偿缓解民事补偿性赔偿的乏力，以及刑事惩罚的暴力性。由此观之，民事公益诉讼与惩罚性赔偿机制的介入，可以在我国搭建起“民事救济-民事公益诉讼/惩罚性赔偿-刑事诉讼”这样一整套惩罚力度逐渐加重的救济机制，从而形成一个完整的数据资源规制体系。 （二）一般行政许可与数据资源市场准入　　 在“数据资源归国家所有”权属分配模式下，国家必须对数据资源的使用权人进行筛选，以实现国有资源的合理使用以及公共数据利益保护的目的。由此，哪些主体可以成为数据资源的使用权人，就成为“数据资源归国家所有”必须明确的问题之一。该问题不只是涉及使用权人的市场准入方式，而是更关系到使用权人的市场准入标准。在矿产、森林等传统国有资源的市场准入上，政府一般采用我国《行政许可法》第12条第2项规定的“特别行政许可”的方式来控制自然资源市场的经营者规模，从而实现有限资源的优化配置，提升有限资源的开发效能。对于数据资源而言，每一份数据资源的开发、使用与流通只是影响该数据资源的单次交易价值，并不真正消耗该数据资源本身，因此，数据资源仅对实际控制者具有有限性特征，对于整个数据资源应用、市场开发而言，并不存在有限性特征。交易主体与交易次数越多，该数据资源的社会化产值越高。因此，基于有限资源的高效使用为基本逻辑的“特别行政许可”，会导致数据资源市场的经营者过少，无法最大程度地激发数据资源市场的潜力，进而可能引发数据资源市场的垄断。与此同时，考虑到“国家所有”所负的“合理开发使用”义务与公共利益保护义务，数据资源的市场准入既不可过分抑制市场主体规模（“特别行政许可”），又不可放任数据资源市场主体的自由进入（如“认可”、“核准”、“登记”等行政许可方式）。为此，应当采用我国《行政诉讼法》第12条第1项规定的“一般行政许可”的方式，放开数据资源市场经营者的数量限制，并通过“法定条件”的具体设置，来调整数据资源市场的经营者规模与质量。 在“一般行政许可”方式下，我国应当根据数据资源市场发展初期的经济规律，设定以下三项市场准入基本条件。其一，通过数据资源安全评估。该评估从安全的角度来论证该数据资源市场化流通的可行性，论证重点在于数据资源的合法性与合规性，涉及评价数据资源的流通安全风险和用途安全风险，重点分析数据资源的质量是否合乎国家相关标准，评估数据资源经营可能造成国家安全、网络安全、公民安全等风险的概率，预测该数据资源对整体经济的影响等级等。其二，自备安全防范措施有能力达到数据资源许可流通的脱敏度要求。无论是公民信息集合类数据资源还是公共性商业数据资源、公共服务类数据资源，都会或多或少地留存部分个人信息、商业秘密或国家秘密。在数据资源的市场化流通中，经营者应当在不影响数据资源有效性的情况下，采取一定的安全防范措施对上述数据资源进行脱敏改造，并进行测试使用，以保证数据资源的市场化流通不危害国家安全、不侵犯企业和个人的合法权益。其三，流通量符合国家关于数据资源市场准入的最低限度。最低限度的数据资源流通量包括两方面内容：一是单次数据资源的流通数量；二是一定时间内同一主体多次数据资源流通的总量。只有同时满足这两个方面的内容，才能保障该市场主体具备足够的市场活跃度。国家可以通过调整数据资源流通量的大小，来影响整个数据资源流通市场的主体数量。除了上述三项基本的市场准入条件，国家还可以根据数据资源市场运行情况，设定相应的市场退出机制，以保持数据资源市场的竞争性，防范资源垄断。 （三）数字税与公共利益“反哺” 为了化解国家、网络平台以及超大数量网络用户之间的利益分配难题，我国可以针对数据资源的市场化流通来设定“数字税”。设置该税种的正当性源自数据资源的国家所有。当数据资源被交易时，网络平台基于其控制状态、管理成本以及交易行为获得商业回报，同时，该数据资源毕竟属于国家，因此国家可以凭借数据资源所有权，向数据资源的经营者收取一定利益作为回报。然而，国家并非数据资源的实际生产者，而是通过宪法基于资源的“合理开发使用”所确立的拟制所有权人，真正的数据资源产出者是数据的写入者——网络用户。鉴于网络用户数量规模较大，且精确统计困难，采用“数字税”的方式“反哺”全体公民，既能保证整个社会享受数据经济所带来的福利增长，又能在反复税收与财政分配中实现全体公民的普遍收益。然而，数据资源市场利益的公平分配只是解决了“数字税”的外部正当性问题，其内部构造的合法性才是保证“数字税”能否纳入国家税收法治体系的关键。为此，关于数据资源市场化流通中的“数字税”税制设计，应重点关注以下三方面的内容。 一是以鼓励市场发展为目标，通过设定征税门槛来划定有限课税主体。目前，各国对于“数字税”课税主体范围的划定并不一致。法国在不区分纳税人注册地的情况下，将那些上一纳税年度全球应税收入超过7.5亿欧元，且在法国应税收入超过2500万欧元的数字服务企业视为“数字税”的课税主体。英国则以“用户参与实现创收”与“数字业务经营”为标准来确立课税主体，而不区分企业规模。由此可以发现，法国、英国分别采用不同的税制路径：“门槛征税”与“业务征税”。前者以牺牲国家税收为代价，致力于保护中小型数据经营企业的发展。后者在保证国家整体税收收益的基础上，避免受到“税收歧视”和“贸易保护主义”的批评。鉴于我国当前数据资源流通市场的脆弱，我国更应当吸收、借鉴英法两国的税制设计经验，以鼓励数据资源市场发展为目标，通过“门槛征税”与“业务征税”两种方式来征收“数字税”。例如，我国既可以对达到拥有100万名以上用户或者每个税务年度缔结流通协议超过500份这两个门槛的企业征收“门槛数字税”，也可以对一个税务年度内数据资源流通业务收入超过1000万元的企业征收“业务数字税”。 二是明确“数字税”的征税范围。我国的“营改增”税制改革实现了营业额计税方式向增值额计税方式的转变，且只对产品或者服务的增值部分进行纳税，避免了重复征税。并且，数据资源的市场化流通，只会引发单次交易行为的叠加，且该数据资源的二次分析结果也不相同，因此，在数据资源的市场收入上，只能以数据资源服务企业的相关营业收入而非营业利润或增值为税基。这就意味着，“数字税”的征税范围除了明确“营业收入”这一税基外，还应科学判断与“营业收入”相关的具体经营活动。目前，欧盟拟对在线广告空间出售收入、数字中介活动收入、用户参与创造数据的收入以及数字产品创造的收入等四类数字经济活动征收“数字税”。欧盟“数字税”税制设计目标在于解决数字经济发展与国家财政收入增加的协调性问题，远不同于我国“数字税”的公共利益“反哺”目的。考虑到数据资源市场发展的必要性，我国当前的“数字税”征税范围不宜过宽（随着数据资源市场的不断完善，其范围可以不断扩大），应当限定为基于“对价”形式出现的数据资源交易、交换、有偿使用等经济活动。这也意味着，无偿使用、公益共享、内部流通活动不属于“数字税”的征税范围。 三是明确“数字税”的税收管辖权。互联网的发展正在打破各国之间的物理边界，形成一个网络互通、数据互联的虚拟社会。这样，数据资源生产、交易活动就有可能与该数据服务企业所在国之间形成分离。也就是说，传统意义上企业所在地与课税地相统一的现象，在数据资源经营活动中只是特例或偶发情况。企业所在地与课税地分离下的税收管辖权问题，就成为“数字税”必须要考虑的重要因素。按照国际税收管辖权的划分原则，企业应当在其创造价值的地方缴纳税收。按照这一原则，即便企业所在地在更大程度上影响着一个国家税收管辖权，也不意味着只有企业所在地能够确定税收管辖权。实际上，当公共数据资源的写入活动发生在我国境内时，无论数据资源的实际存储地、交易地以及企业所在地是否在我国境内，都无法改变“数据资源归国家所有”这一权利事实。因此，我国对这部分数据资源都享有基于属人主义的税收管辖权。更何况基于我国用户数据资源所进行的二次分析结果，也只对我国网络用户具有商业价值。因此，我国应当采用数据资源收集地原则和属人主义原则，对涉及我国网络用户参与数据资源生成的相关经营活动，享有税收管辖权。 五、结 论 与“用户所有”、“平台所有”权益分配模式凭借劳动支出来获取权利依据不同，“数据资源归国家所有”则主要依赖公共资源的“合理使用”以及公平受益来获得正当性支撑。这也表明，“数据资源归国家所有”并不只是数字经济发展的产物，而是更体现为国家对其他法律主体的权利义务变化——整个法律体系发展史，在很大程度上就反映为这种法律主体间的权利义务变化。尤其是，在宪法及合宪性解释的支撑下，“国家所有”才得以成为我国解决数据资源确权难题的独特方案，从而展现出社会制度的优越性。当然，“国家所有”在数据资源流通方面的价值并不限于确权，甚至规制体系、许可经营、数字税也只能算作“数据资源归国家所有”这一宏大议题的一角。这就更加需要立法学与部门法学的进一步探索，如数据资源交易规则的立法设置，国家在数据资源所有上的公共限制，数据资源侵权（被侵权）后的司法救济，等等。总之，“数据资源权归国家所有”尽管仍有诸多问题有待解决，但这一中国方案至少为世界范围内的数据资源确权与流通法治化提供了一种选择。