“强奸陪酒女比强奸良家妇女的危害性小。”

  面对此言，拍砖者有，力挺者有，包括陆遥遥先生和黄律都对这个问题发表了看法。我在此不做观点罗列，仅就某些方面进行陈述。

  问题一：受害者行为与量刑

  陆遥遥先生的状态里提到德国和日本诸多刑法案例中，受害者自身行为会导致最终判决刑期的不同。

  这句话当然是没有问题的。在刑法学理论中，无论是德日英美还是陆台港澳，在具体量刑中都会对受害者行为进行评估。如果受害者在案件过程中有错误举动或激发性举动，犯罪者的量刑减轻是很常见的。

  但是受害者行为不等于受害者职业，量刑结果也不等于社会危害性。受害者行为又被称为“可估算责任”，刑法判决中也可称为“受害者过错”，这很明显和受害者职业不同。社会危害性换一句通俗的话来说则是犯罪施行后对于受害者自身及整体社会影响损害。

  一个姑娘自身行为出现偏差，脱得光溜溜站在某位男性面前，百般挑逗。面对纠纷，明知对方情绪激动，还把手里的木棍递到对方手里，一面威胁到：你打啊！有本事你打死老子！

  上述这两种叫做受害者行为，之后的判决刑期叫做量刑结果。

  这与受害者的职业特性是不同的。

  陆遥遥先生观点正确，但是很明显跑偏了，不适用于易老师的这句话。

  问题二：社会危害性如何评判

  如何评判一个案件的社会危害性。假如掉书袋的话，也就是说首先要看行为是否危害或者直接威胁了刑法所保护的利益。另外要看是否内容是否是主客观的统一。【详见政法大学教材《刑法学》】

  这么说太玄乎，不如用曲新久老师在《社会危害性评价标准》里的观点。而这个观点也是全世界刑法学说的共识（- - 这是共识啊，别在共识上和我打嘴仗了，要是共识都不认，那我也......）。

  共识包括两点。

  第一个是“一定时期内稳定，一定条件下变化。”

 第二点的提出首先是德日，之后也逐渐影响到全球。既“个案标准。”

  这两点的意思是说，在一定的政治经济文化条件下，社会危害性的评价标准是稳定的，至于具体如何，是由细节性条件决定的。而细节性条件如何进行评判呢？就是根据第二点，既个案标准。

  每一个刑事案件的社会危害性都是单独评估的，每一个案件的社会危害性都要单独存在。不能把一个罪名下的社会危害性总结一下，形成一套规则。案件的发生都具有其独立的背景，共性只是构罪的要件，而社会危害性则千差万别。

  易老师所犯的错误是，他将某种职业特性，既陪酒女总结为了影响社会危害性的共性条件。强奸陪酒女就一定比强奸良家妇女的社会危害性要小？被害者的职业特征就可以决定社会危害性大小？我举两类例子进行反驳。（这些例子都是真实案例）

  第一类：首先这个案子是发生在香港，香港的某位性工作从业者因为长期被警方人员勒索性工作的嫖资，并且多次违背其意志，被警方人员强奸，最终自杀身亡。与她类似的一个案子发生在广东，也是相同情况，性工作者被执法人员辱骂勒索强奸，但是该受害者没有自杀，最终起诉。这两个案子尽管是在不同地方审理，但是最终判决中对于这样的强奸行为都定性为具有极大的社会危害性及负面作用。

  案件中的两位当事人都是性工作者，恐怕在我们眼里，是比陪酒员更“低贱”的职业。然而这样的职业并没有使得案件的社会危害性比强奸良家妇女更小。

  再举第二类案例：这个案例发生在安徽。安徽小两口结婚了，因为男方暂未买房就寄住在父母家里。男方的父亲是当地的公务人员（就是个芝麻小官，但肯定也比陪酒女的职业好多了吧？）男方的父母因为觉得女方家庭不好，且女方总是生不出儿子，结果百般刁难。有时候婆婆还会打儿媳妇儿。有一天，女方终于忍不住，在男方父亲痛骂并且打她的时候，拿起菜刀把自己的老公公给砍死了。砍完人，她立刻傻了，又是打120叫救护车，又是投案自首。最终这起杀人案的定性并不是特别严重。

  案件的受害人是当地的公务人员，但是案件本身的社会危害性并不是特别严重。

  职业真的决定了社会危害性吗？其实不然。

  任何案件中受害者职业只是构成案件的一部分，评价社会危害性并不能盲目的就从一个职业入手。易老师这么讲的确是不妥当的。我们如何对社会危害性进行评估，是要从许多方面入手，有些是要采取，而有些是要排除的。比如【强奸盾牌条款】既美国联邦证据规则412条规定，强奸案件中，被害人性生活史（与谁发生过、与多少人发生过）、性生活方面的名声（如放荡、妓女、陪酒陪舞女等），在强奸案件中不可采为证据，也不得列为最终结果的评判标准。

  感兴趣的同学也可以看看德日的刑法典，里面也并没有说被害人曾经从事的职业就使得社会危害性如何如何。（请注意，职业并不是被害人的错误举动）

问题三：社会危害性是否等同于受害者心理创伤？

  这一个问题是昨天一位法大的同学提出来的。她认为本身作为陪酒女，那么就应该认识到自己酒醉后可能被强奸，那么社会危害性就小。这个逻辑推导是很有问题的。

  首先受害者的心理预想可以成为犯罪者犯罪危害的减轻标准么？

  那么警察在执行公务中明知自己很可能被犯罪者打死，那么犯罪者把他打死了是不是社会危害性更小呢？

  以受害者预料到自己可能遭受某结果，而对方的确实施，就认定社会危害性小，恐怕是很荒谬的。

  另外她还提出来，作为陪酒女或者性工作者，她本身对于贞操或者说性自由方面的概念就很淡泊，如果犯罪者对其进行了侵害，她本身就无所谓，是不是社会危害性就小呢？

  我当然承认，在现实犯罪过程中，的确存在一种心理学现象，可以称为“受损心理”。这一个很类似与“破窗理论”。是指受害者自己遭受性侵害后自暴自弃，不再正视自身正当权利的现象。比如有许多按摩店先把姑娘拐来，每天强奸一遍，然后进行心理暗示，你已经不纯洁了，你父母朋友不会再把你当正常人看了。你干脆就出来卖得了，还有钱拿。很多姑娘就从了。

  如果强奸的受害者是这类人员，我必须承认在心理恢复上，她们会更快，或者说更不在乎。但是在整体的社会危害性上，个人的心理创伤恢复不等同于社会性质的危害。我举一个不算太恰当的例子，都是割伤，有的人恢复得快，有的人恢复的慢，难道说体质好的人就该被割伤？他受到的损害就一定小于好的慢的人？

  这是同样一个道理。

  问题四：为什么要批评易老师

  首先，我赞成黄律的观点。一句话说出口，并不是就铺天盖地谩骂，有时候学理讨论是容许的。但是易老师的语言推导逻辑是有问题的，他违反了“个案”原则（上文已经提到），将一个职业大范围概括成社会危害性的决定因素。一方面会让人对其专业性产生怀疑，另一方面其很容易使得人们产生职业决定社会危害的错觉，再次有了三六九等的分类（当然我说这句话本身，已经脱离法学角度而是大众而言）。

  作为法律问题进行探讨，一定是谨言慎行。因为作为法律本身，其对于价值观的塑造和社会秩序的维护是有着重要作用的。昨天微博上，挺易老师的刑法学者和证据法学者几乎是少见的，更多人从法理上对其进行了批评和建议。

  黄律的文章最后提到从中国现行法律而言，依然是父权社会价值表现。我觉得是很正确的分析，一方面立法的价值观体现出来其隐性排斥性工作者，一方面又有对整体女性保护的概括性条款。我们每个人，包括我在内，其实都可能还是把陪酒小姐或者性工作者视为低贱的职业，嘴上说着要保护权利，其实心里隐隐不屑。

  然而现实是怎么样与我们应该怎么做是两码事。

  易老师考虑了现实层面和社会现状，但是我们应该做的，不就是改变这些么？