前言

经过了时代红利下蓬勃且野蛮的发展，自媒体行业已经步入了一个更为复杂和多元的阶段，如同一片波诡云谲的大海。在这片广阔的海域中，自媒体博主们化身勇敢的航海家，通过直播开箱、产品测评等方式，驾驭着他们的“网红船”，带着品牌方重要使命，乘（冲）风（击）破（销）浪（冠）。

然而，随着自媒体这条航线的日益繁忙，一些博主为了争夺更多的流量和关注度，开始使出各种“奇招”。这些招式中，有的相对比较直接且能够被消费者察觉。例如，在介绍产品时夸大自家产品效果、捏造事实公然贬低竞品。而另有一些招式，正在这片海域中暗潮涌动，让消费者和同业竞争者频频触礁。为了让大家身临其境，请看漫画。

如图所示，这类博主先是以“专业测评博主”自称，并在各平台主页附上“分享专业知识”、“分享好物”、“无广无代理”等类似的Tag，以强调其所发布内容的客观性及公正性。而实际上，一旦细品其测评方法、深究其盈利模式，即可发现该博主似乎已经超出了一般公众或普通消费者的范畴，属于应当受到法律规制的经营者。同时，其所发布的“测评内容”也应被认定为“营销推广文章”或“对比广告”。

接下来，本文将结合实务中经常碰到的问题，以问答的形式聊聊商业言论的底线以及互联网诋毁的应对策略。

Q1自媒体博主在什么情况下会构成商业诋毁？

“商业诋毁”规定在《反不正当竞争法》第十一条：经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。根据前述规定以及目前的司法裁判口径，商业诋毁的侵权认定通常需要考虑以下四个要件：

1、实施不正当竞争行为的主体属于经营者且与原告存在竞争关系。

2、通过所发布的内容能够明确行为人所诋毁的对象，如在标题、内容中明确提及被诋毁对象，或虽未明示，但在画面中露出了被诋毁对象的产品名称、商标等使得消费者能够准确定位品牌的信息。

3、行为人所发布并传播的信息为虚假或误导性信息。

4、相应行为损害了竞争对手的商业信誉、商品声誉。因商业信誉、商品声誉是一个相对主观且抽象的概念，如要求被侵权人证明其遭受了实质性损害及损害的程度显然不合理。因此，实践中如行为人所发布的内容足以使相关公众产生误解，降低竞争者的商业信誉或商品声誉，进而影响消费者的决定时，即属于商业诋毁行为。例如，当行为人在测评时使用夸大、捏造、贬损等方式对竞争者的产品进行了引入误解的描述或评论，将存在较大概率被认定为对竞争对手的商业信誉及商品声誉造成损害。

Q2自媒体博主算“经营者”吗？如何认定竞争关系？

首先，关于“经营者”的认定。根据《反不正当竞争法》第二条第三款“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织”可知，自然人和法人都可以是经营者。司法实践中，法院采取了较为宽泛的认定标准——不论主体资格如何，只要从事或参与了商品宣传、销售或提供服务等市场行为[1]，或者间接存在与经营相关的利益[2]，均属于法律规定的经营者。基于此，互联网平台中常见的通过直播带货或通过商品橱窗推介、销售产品的自媒体博主同样属于经营者。

其次，竞争关系应包括直接竞争和间接竞争。直接竞争关系比较好理解，即同行业或同经营范围的企业之间的竞争。而间接竞争关系虽发生在非同业竞争者中，但因两竞争者的客户群体具有高度重合性，其中一方经营者的行为很可能给同业经营者造成损害，且该经营者能从损害对方的行为中获得经济利益，因此同样需要受到反不正当竞争法的规制。

回到刚才的漫画，小美虽为自媒体博主，但其通过发布内容、直播互动等方式为自己获取流量，进而为与B品牌存在竞争关系的A品牌推广带货变现，获得经营相关利益，基于前述分析同样属于竞争者。

Q3什么是“虚假或误导性”信息？

“虚假信息”可以直接按照字面意思理解，即内容不真实或与实际情况不符的信息。结合目前的司法裁判口径，“虚假信息”不仅包括可以通过举证证明与真实情况不符的信息，亦包括无法通过举证证明其真实性的信息。后者常见的情形为，如产品测评过程中对于某一项结论的得出需要基于专业实验或具有资质的第三方机构进行检测，当该测评博主跳过这一步骤直接得出结论时，则存在较大概率被认定为“虚假信息”。

漫画中的小美如无法举证证明“B品牌添加了会烂脸的化学品”，其相应表述应被认定为“虚假信息”。

“误导性信息”通常包括两种情形：

第一，不公正、不准确、不全面的信息。例如，在新疆雪X果园诉西安彩X星球[3]一案中，被告公司在直播中称原告生产的面包“颜色实际上是染出来的”。事实上，原告所使用的“植物炭黑”是一种符合国标的食品添加剂，被告刻意强调“染色”，目的在于利用消费者对于食品添加剂的抗拒心理，影射原告食品劣质、不健康。相应表述即属于误导性信息。

第二，未有定论的信息。若经营者故意将未定论的状态作为已定论的事实来进行宣传散布，导致公众产生误解，造成竞争对手商誉贬损的，同样属于捏造、散布虚伪事实的行为。

Q4针对不同行业或不同主体，侵权认定标准有区别吗？

不同行业和不同主体的侵权认定标准都略有不同。

从行业角度讲，相较于食品、化妆品等消费者明知众口难调、千人千色的产品，数码产品或家用电器作为价格相对较高且在选购前需要事先做一定“功课”的产品，消费者对于具体品牌的选择会更加依赖于具有一定专业性、技术性人员的推介，特别是在该领域具有一定流量及影响力的博主，其所发表的观点将对公众产生较大的影响，因此法律对其提出了更加严格的要求。

从内容发布者的身份来讲，相较于一般社会公众或普通消费者，法律要求具有一定粉丝量和影响力的测评类博主负有较高的注意义务，此类人群所发布的内容，对测评产品的评论、批判必须是基于正当目的，不得误导公众或侵犯其他经营者的合法权益。另外需要强调的是，如测评博主本身与某品牌存在合作关系，其所发布的同类产品横向测评内容属于《广告法》第二条规定的比较广告，此时，其在介绍、评价产品时应当负有更高的注意义务。

Q5法院会依据什么计算赔偿金额？

根据《反不正当竞争法》第十七条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二十三条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，可以按照以下方式计算：

1、按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

2、实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

3、以上两项均难以确定的，由法院五百万元以下的赔偿额范围内酌定；

4、赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

尽管有前述法律规定，但在商业诋毁类案件中，原告的损失及被告的获利通常都难以量化，实践中，法院会综合原告涉案商品品牌的知名度、销售规模，被告不正当竞争行为的性质、持续时间、主观过错及后果，原告为制止被告不正当竞争行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿金额。

Q6应该向哪个法院起诉？

商业诋毁类案件属于侵权类案件，通常仍需适用“原告就被告原则”，但互联网侵权案件因无法快速确认侵权人所在地而具有一定特殊性。因此，实践中关于互联网商业诋毁案件的管辖有比较大的争议。除常规的向被告所在地法院起诉外，也可尝试向原告所在地法院起诉。以原告所在地确认管辖法院的适用以下法律规定：

1、《民事诉讼法》第二十九条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

2、民诉法解释第二十四条规定，民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

3、民诉法解释第二十五条规定，信息网络侵权行为结果发生地包括被侵权人住所地。

因此，当案件涉及直接通过互联网实施商业诋毁行为，且侵权结果亦直接发生在网络环境时，从诉讼成本及便利性角度考虑，可尝试先以原告所在地确认管辖法院。

Q7除了商业诋毁，还能主张什么权利？

尽管本文重点介绍了商业诋毁的维权路径，事实上，网络诋毁行为可能同时构成不正当竞争和法人名誉权侵权。两种维权路径的核心区别如下：

Q8如何揭开侵权博主互联网ID的面纱？

当理清侵权情形决定要通过诉讼维权时，相信不少原告将会面对这样一个问题——我应该诉谁？通常可以分为以下两种情形处理：

1、如侵权内容的发布者为企业，一般可以在该账号的主页中查询到运营主体信息，以实际运营的公司为被告即可；

2、如内容发布者为个人，通常需要以内容发布平台为被告提起信息披露之诉，法院审查后会向平台开具协查函，要求平台提供该用户的注册信息。

需要说明的是，即便为信息披露之诉，案件受理后法院仍会对侵权事实及证据进行实质性审查。因此，在信息披露阶段就需要进行充足、详尽的案件准备。

Q9诉讼时间太久了，还有什么快速可行的方法吗？

若以效率优先、尽快消除负面影响为原则，可以综合评估实际侵权行为后以商业诋毁、名誉权侵权或违反广告法为由向内容发布平台发起投诉，要求平台及时删除、下架已发布侵权内容。

若既希望侵权人能够依据法律规定受到一定的处罚，又避免耗费太多诉讼成本，可以在明确内容发布者的主体身份信息后以商业诋毁或违反广告法为由进行行政投诉举报。

另外，2024年3月15日，中央网信办在2024年“清朗·优化营商网络环境—整治涉企侵权信息乱象”专项行动中，明确将散布传播涉企虚假不实信息、蓄意造谣抹黑企业的网络侵权行为列为重点整治对象。如符合前述范围，同样可考虑向中央网信办举报中心致函举报。

Q10既然商业言论有这么多“枷锁”，岂不是“发言即侵权”？

如前文所诉，公正的测评类博主也好、带货的测评类博主也罢，因其自带流量及影响力，法律要求其负有高于普通消费者的注意义务，对转载的信息或所发布的内容进行审慎审查具有必要性。然而，网络空间具有传播迅捷的特点，如果要求内容发布者对所表达言论的客观真实性进行完全的核实和调查，既不现实，也不符合互联网传播的规律。因此，法院在审理此类案件时也会综合考虑其所发表的言论是否有基础事实予以支撑，不能以“评论即诽谤”、“批评即侮辱”一概而论。

例如，在上海二中院审理的“美食博主发文吐槽餐厅”一案[4]中指出“被告就店铺物品、装潢、餐品外观等做事实陈述，虽未实际到店，且系通过其他消费者的照片作出评述，但所涉照片确实在案涉店铺内拍摄，所述事实亦基本真实，即便有所偏差也不至曲解程度而根本影响法人的正当经营利益。”同时，被告虽在评论中使用了“TMD”、“认定是雷”、“那坨食物”等负面词汇，但并不足以使原告经营形象受损，对其经营利益影响甚微，难以认定构成侮辱。以此说明了商业言论的尺度。

除此之外，在小米科技诉知名数码博主名誉权侵权一案[5]中，法院明确强调：知名企业对于社会评论及舆论监督同样负有一定的容忍义务，且企业知名度越高，容忍义务也就相对更高。

另外需要注意的是，在未取得侵权“实锤”的情况下，品牌方应当谨慎采取措施，以免过度行权引起反效果。在(2020)辽02民终5033号案例中，辽宁省大连市中院认为，在未提供充分证据认定侵权事实时，向对方发送律师函的行为已经超出维权警告的正当界限。基于此，为避免承担败诉后果或引起负面舆情，应谨慎采取维权措施。

结语

综合来说，自媒体博主的测评内容是否构成侵权，需要根据言论的真实性、博主的注意义务、是否会产生误导消费者进而损害品牌方的合法权益综合判断。但与此同时，品牌方作为面向社会公众的商事主体，对于合理的社会评论及舆论监督也负有相应的容忍义务，切勿过度行使权利而产生负面舆情。

[1] 重庆指南针建材诉重庆市建筑材料协会案（案号：（2019）渝01民终1026号），重庆一中院明确：“不论主体资格如何，只要其从事或参与了商品生产、经营或者提供服务的市场行为，均应认定为反不正当竞争法上的经营者。”

[2] 城乡统筹发展研究中心诉中盛国际案（案号：（2017）京0108民初48314号），北京市海淀区人民法院指出：“虽然涉案主体不直接从事经营活动，但间接地存在与经营相关的利益，也属于经营者。”

[3] 陕西省高级人民法院(2021)陕民终392号

[4] （2021）沪02民终7550号

[5] （2021）川7101民初130号

文：田潇雨

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