编者按：笔者选取了日本铁道公司的一则真实案例，分别从日本法和我国法律的角度，就公司治理问题作出评析。本文共分为四个部分，包括：

一、案件回顾：派遣到“Linimo”的问题员工

二、日本裁判所的裁判观点

三、日本法评析

（一）日本法上的“内部控制体系构筑义务”及其举证责任

（二）两种相左立场：日本判例的对照比较

（三）对本案判决的评析

四、中国法视线

囿于篇幅限制，今天我们将先详细分析一、二部分，三、四部分的内容将在本周三更新，敬请关注。

案件回顾：派遣到“Linimo”的问题员工

上世纪的日本，最大的铁道公司是国营企业“日本国铁”以及由其分割民营化后的JR集团等大型铁道公司，这些大公司曾经拥有许多非常末端的地方铁路线。随着时代变迁，日本一些较为偏远地区的人口不断流失，这些地方铁道线路使用率越来越低，导致JR出现严重的亏损，经常被迫废弃相关线路。但对于这些地区的居民和政府而言，“末端”铁路支线却很可能是支撑其日常生活的重要交通工具或地区发展的命脉。为持续运营这些末端支线，铁路沿线的各地方政府及一些民营企业便共同出资设立了各种第三部门[i]铁道公司（第三セクター鉄道），接手日本国铁和JR不愿经营下去的铁路路线。如今，第三部门铁道公司已成为除JR集团和私铁（属于第二部门的私营铁路公司）之外，日本最大的铁道经营业者群，与JR集团和私铁共同构成日本复杂的铁道线路网。

X公司就是一家由日本爱知县等地方政府及相关团体于2000年2月7日出资设立的第三部门铁道运营公司，负责在爱知县东部丘陵路段运营一种使用HSST系统的磁悬浮轨道列车（因日本以和制英语“リニアモーター”指称磁悬浮列车，故X公司及该路线的昵称为“リニモ”或“Linimo”）。Y公司是继近铁、东武铁道公司之后的日本第三大铁道运营公司，拥有横跨爱知县、岐阜县的总运营距离达到444.2公里的铁路网，当时是X公司的第二大股东，持有约15%的股份。

X公司与Y公司于2008年7月1日签订了关于员工派遣[ii]的合同（下称“派遣合同”），其第19条约定：“派遣员工违反法令或X公司规章，导致X公司遭受损害的，Y公司应当予以赔偿。但上述损害由应当归责于X公司的事由造成的除外。”（下称“赔偿条款”）[iii]

A原为Y公司员工，于1988年4月入职，又自2005年6月1日起由Y公司派遣到X公司，任职X公司总务部总务科主管。后来，A虽然没有做上总务科长，但实质上成为X公司的出纳负责人，负责处理X公司的出纳业务及相关业务，总管X公司的银行账户及银行备案印章，并拥有独自决定不满1000万日元支出的权限。

A派遣到X公司后，于2009年4月3日至2010年4月30日期间，共实施了55次侵占X公司资金的行为，侵占资金总额8916万6600日元。东窗事发后，X公司依据派遣合同，请求Y公司就上述侵占金额减去A已经返还的部分后剩余的6361万5800日元承担损害赔偿责任。

日本裁判所的裁判观点

一审名古屋地方裁判所判决在50%的范围内部分认可X公司的请求，减免Y公司50%的赔偿责任。[iv]相关判决理由为：

1. A之所以能成功转移款项，是因为X公司本来应当负有主管责任的总务科长没有认真管理、监督出纳业务，怠于履行其监督职责；

2. X公司的监事轻信了A的财务处理操作，没有进行必要的调查，怠于履行其职责；

3. X公司的会计监察人对有问题的支出也轻信了A的说辞，没有要求其提供书面证据证明，也没有向监事报告此事，存在过失。

综合以上3点，可以认定X公司就A成功实施职务侵占行为，且该侵占行为后来没有被发现的事实也存在相应的过失。故名古屋地方裁判所认为依据赔偿条款，Y公司虽然应当就A的职务侵占行为给X公司造成的损失承担责任，但考虑到X公司的过失，酌定Y公司应承担的赔偿额为X公司损失金额的50%。对此，X和Y公司均不服，都提起了上诉。

二审名古屋高等裁判所（下称“名古屋高裁”）判决驳回X公司的上诉，驳回Y公司上诉请求中迟延损害赔偿金的部分，改判支持其余诉讼请求。[v]其裁判观点总结如下：

01赔偿条款构成人事保证

X公司认为赔偿条款不构成人事保证，不应适用日本人事保证法第5条减免Y公司责任。[vi]对此，名古屋高裁则认为应当适用人事保证法第5条：

“……双方约定本案赔偿条款的目的，在于要求Y公司派遣能够遵守法令和规章，不会给X公司造成损失的合格员工到X公司。X公司接受派遣员工后，如派遣员工违反法令和规章给X公司造成损失的，X公司可以就此要求Y公司赔偿。并且，X公司与派遣员工之间……虽然不能立即认定成立了综合性的劳动合同关系，但从X公司对派遣员工具有指挥命令权这一情况来看，X公司与派遣员工之间的关系可以评价为劳动合同关系。因此，本案赔偿条款构成因员工行为导致用工单位受到损失时的损害赔偿人事保证约定，应当适用人事保证法。”故“……A的侵占行为导致的Y公司的损害赔偿责任及赔偿金额，应依据人事保证法第5条进行判断。”

02X公司对A的侵占行为具有可归责性

Y公司主张，其就A的侵占行为承担的责任应当受到限制，因为X公司违反了日本公司法上的“内部控制体系构筑义务”。具体表现为：X公司总务科长违反管理、监督义务；X公司总务部长违反管理、监督义务；X公司的会计监察人违反义务；X公司监事违反义务。除不支持外，名古屋高裁基本支持了Y公司的主张。其认为：

“公司法上的大型公司应当就构筑确保董事执行职务行为符合法令及公司章程等规则，构筑确保公司业务适当执行的体系等事项作出相关决议，即负有内部控制体系构筑义务。[vii]X公司属于大型公司，但直至A的侵占行为被发现之前，都没有构筑内部控制体系，据此应当认定X公司违反内部控制体系构筑义务。”具体事实与理由为：

1、总务科长不负管理、监督义务

“……A是总务部主管，按照X公司管理规程的规定，公司出纳负责人应为总务科长，但实际上却是A在管理出纳业务，A成了实质上的出纳负责人。在这种情况下，本所认为总务科长没有义务监督A的转移资金行为。”故“……不能认定总务科长负有监督A的转移资金行为的责任，本所对Y公司的相关主张不予认定。”

2、总务部长违反管理、监督义务

“……A从X公司的银行账户取出现金，并将其中的小额现金据为已有，对于这种违反X公司管理规程的行为，作为管理负责人的总务部长却没有作出任何具体指示，因此应当认定总务部长对A的转移资金行为未尽监督义务。”“另外，总务部长作为管理责任人，本应于每月末对照辅助账簿和总账原本，检查总计金额及余额后，制作试算平衡表，但总务部长却没有亲自从事这项工作，而是将其完全交给A进行，据此应当认定总务部长怠于履行其应当履行的义务。”

3、会计监察人违反义务

“……会计监察人有必要理解公司及公司所属产业的相关法令，并保证公司内部控制体系符合相关法令要求。会计监察人的监察虽然并不以发现违法行为为目的，但在监察过程中发觉存在违法行为或有违法可能性的，仍有义务确认违法行为是否发生，并应当实施诸如阅览相关文件或资料、询问管理层、听取法律专家的意见等合理的监察手续。但本案会计监察人在2008年9月左右实施的2008年度中期监察中，明明注意到公司暂付款余额已经高达1300万日元左右，但对于A给出的这是出借给员工遗属的款项这一理由却并未觉得异常。针对如此高额支出却没有合同或发票（另外，根据X公司的管理规程，没有发票的情况下，应当取得作为管理责任人的总务部长的同意，会计监察人只要对此稍作调查，就能发现实际上没有取得总务部长同意），以及相关交涉仅由A个人进行的不自然现象，会计监察人应当对此展开调查，并至迟在2008年度的年末监察时向监事报告，而会计监察人却没有这么做，据此应当认定会计监察人违反义务。”

4、监事违反义务

“监事拥有评价会计监察人的监察程序和结果的正当性的权限，在设置会计监察人的公司，监事同样拥有上述权限。”“……会计监察人虽然没有履行其义务，但监事在会计监察人的监察程序和结果的正当性方面，具体做了哪些工作不明的情况下，针对A提交的证据文件中没有关于暂付款的文件，且有的月份根本没有提交证据文件的现象，仅曾要求A提交证据，在A实际没有提交证据后便没有采取进一步措施。而且，监事没有确认总账原本，也没有检查作为管理责任人的总务部长是否尽到职责，据此应当认定监事违反义务。”另外，“……监事有义务监督X公司是否构筑了内部控制体系，[viii]因X公司根本没有构筑内部控制体系，据此应当认定监事怠于履行监督义务。”

03两公司的可归责程度相同

“本所认为，就A的侵占行为造成的损害，X公司的可归责程度相当高。因为X公司违反内部控制体系构筑义务——总务部长违反管理、监督义务、监事及会计监察人违反义务的行为是导致A的侵占行为发生及侵占金额扩大的诱因。”但“……A之所以能够利用出纳负责人的地位实施本案侵占行为，与Y公司将A选定为管理X公司业务的核心人物也不无关系。因为Y公司的总经理同时兼任X公司的代表董事及副总经理，直至2005年，来自Y公司的派遣员工一直担任X公司的全职专务代表董事。因此在X公司没有构筑内部控制体系这一问题上，Y公司也存在一定的过失。”“考虑到本案赔偿条款的目的是在派遣员工违反法令和X公司规章时，由Y公司对X公司因此遭受的损失予以赔偿，派遣不会给X公司造成上述损失的合格员工应当是Y公司最低限度的合同义务。故Y公司对A的侵占行为给X公司造成的损失的可归责程度也相当高，本所据此认为X公司和Y公司在本案中的可归责程度所占比例相同。”

[i] 第三部门（The third sector）又称为志愿部门（Voluntary Sector），指在第一部门或公共部门（Public Sector）和第二部门或私人部门（Private Sector）之外，既非政府单位、又非一般民营企业的组织之总称。一般常见的社团法人、基金会或非政府组织（NGO）通常都属于第三部门的范畴。

[ii] 此处“派遣”由日文出向（しゅっこう）翻译而来。出向（しゅっこう）指员工的人事关系保留在原公司的情况下，将其派遣到其他与原公司存在母子关系、交叉持股关系等紧密关系的关联公司工作。仅在保留人事关系这一点上，出向（しゅっこう）与我国的劳务派遣有相似之处，但两者内涵完全不同。出向（しゅっこう）制度根源于日本的终身雇佣文化和母子公司、关联公司之间的职场等级文化，具体可参见日剧《半泽直树》。

[iii] 派遣合同于2009年7月1日进行了更新，更新后的赔偿条款变成了第20条。

[iv] 见名古屋地方裁判所2013年5月8日判決，金融·商事判例1430号 49 頁。

[v] 见名古屋高等裁判所2014年2月13日判決，金融·商事判例1444号30頁。

[vi] 该法日文全称为“身元保証ニ関スル法律”。本文将“身元保証”译为“人事保证”，故将该法称为“人事保证法”。“人事保证”责任指派遣单位（人事保证人）就派遣员工的行为对用工单位承担的替代责任。该法第5条规定：“裁判所应当综合考虑用工单位在监督被雇佣者上是否存在过失、人事保证人作出保证的依据和理由、人事保证人作出保证时的审慎注意程度、被雇佣者的职务及其个人情况的变化等相关因素，认定人事保证人的损害赔偿责任及其赔偿金额。”

该条原文为：“裁判所ハ身元保証人ノ損害賠償ノ責任及其ノ金額ヲ定ムルニ付被用者ノ監督ニ関スル使用者ノ過失ノ有無、身元保証人ガ身元保証ヲ為スニ至リタル事由及之ヲ為スニ当リ用ヰタル注意ノ程度、被用者ノ任務又ハ身上ノ変化其ノ他一切ノ事情ヲ斟酌ス”。

[vii] 关于内部控制体系构筑义务的具体规定，根据日本公司法第362条第4款第6项、第5款，日本公司法施行规则第100条规定了如下具体内容：“构筑董事执行职务相关信息的保存及管理体制；构筑损失风险管理的内部守则及其他体制；构筑确保董事高效执行职务的体制；构筑确保经理层的执行职务行为符合法令及章程规定的体制；构筑确保母子公司及集团公司业务妥当性的体制；在未设置监事的公司，构筑确保董事向股东报告应当报告的事项的体制；在设置监事的公司，构筑确保监事有效监督的体制。”另参见中村直人『新会社法（第2版）』（商事法務，2006年）221頁；梁爽：内部控制机制的法律化路径——以日本法上董事内部控制义务为视角，载《金融法苑》2015年第1期，第59-60页。

[viii] 见日本公司法施行规则第129条第1款：“监事在收到营业报告书及其附属明细文件后，应当以下列事项为内容制作监查报告书”。第129条第1款第3项：“该股份公司的董事执行职务存在不正当行为或存在违反法令或公司章程的事实的”。

第129条第1款原文为：“監査役は、事業報告及びその附属明細書を受領したときは、次に掲げる事項（監査役会設置会社の監査役の監査報告にあっては、第一号から第六号までに掲げる事項）を内容とする監査報告を作成しなければならない”

第129条第1款第3项原文为：“当該株式会社の取締役（当該事業年度中に当該株式会社が指名委員会等設置会社であった場合にあっては、執行役を含む）の職務の遂行に関し、不正の行為又は法令若しくは定款に違反する重大な事実があったときは、その事実”。

文：李晓松

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