传统视野下的广告代言行为往往指知名主持人、演员或歌手受品牌方邀请、委托，为其经营的商品或服务拍摄代言宣传片或平面物料，并将前述物料在双方约定期限内进行投放。广告作为桥梁，将品牌的详细信息广而告之；而知名代言人则作为背书，增强消费者对品牌的信任度。

新媒体时代，广告的形式日新月异，代言人范围日益扩张，不局限于传统的知名主持人、艺人、歌手，网络红人、Key Opinion Leader（KOL）或Key Opinion Customer（KOC）等也都可能成为代言人（为方便讨论，以下我们将上述代言人统称为“明星”），代言人参与广告代言活动的方式也逐渐多样化。对广告代言活动的监管与法律规制更是日益完善，是否被认定为广告代言人，将直接关系到相关主体在这一商务活动中需要承担的责任与义务。那么，面临各类新兴的广告商务活动，如何认定明星行为是否已构成广告代言？本文将结合当下的不同商务广告活动情形，就此展开探讨。

一、广告代言的法律定义

《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”第五款则规定：“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”因此，《广告法》体系中的“广告代言人”基于商业广告活动而产生，要清晰理解广告代言的法律定义，首先就要厘清商业广告的定义。换言之，如果商业广告都不构成，更无从谈起“广告代言”了。

（一）商业广告的定义

根据前文所引用的《广告法》第二条第一款的规定，《广告法》定义中“商业广告”包含四项必要构成要件：

（1）地域限定：发生在中华人民共和国境内；

（2）主体限定：必须是商品经营者或服务提供者；

（3）目的限定：为了直接或间接地介绍、推销其经营的商品或提供的服务；

（4）载体限定：必须通过一定的媒介和形式。

从市场监督管理部门规制商业广告活动的执法实践来看，执法机关在认定相关内容是否属于商业广告时也主要依赖以上要件。其中第（3）点尤为重要，即关注相关内容的实质目的。

（二）广告代言人的定义

明确什么是“商业广告”后，我们再来看什么是“广告代言人”。首先，《广告法》第三十八条对“广告代言人”设置了两方面的准入门槛：

（1）需年满十周岁；

（2）三年内无“虚假代言”前科。

除以上准入门槛外，根据《广告法》第二条规定，广告代言人的构成要件主要包括以下内容：

（1）主体要件：必须是广告主以外的自然人、法人或者其他组织，也就是说如果白敬亭为自有品牌“GOODBAI”推荐、证明，因其本人是该品牌企业的股东及实际控制人，而不属于广告代言人；

（2）行为要件：必须是以自己的名义或形象对商品或服务作推荐、证明。这里包含了两条信息，首先是代言人要对商品或服务进行推荐、证明。其次，必须是以本人的名义或形象，这要求代言人在广告中具有可识别性，且以自己独立的人格作推荐、证明；这一点主要用于区别“广告代言人”和“广告表演者”。

（3）隐形要件：需为广告主委托代言产品（服务）的推荐、证明活动才构成广告代言活动，因此，普通消费者自发在大众点评上对所使用的商品或服务进行点评、推荐的行为不构成广告代言活动。

对于行为要件的理解，可以综合各地执法机关发布的代言合规指引具体解读。比如上海市市场监督管理局制定发布的《商业广告代言活动合规指引》（以下简称“《上海市指引》”）中认为，“对于一些知名度较高的主体，如：在广告中将身份信息予以明确标示的，如姓名、职业等，对消费者表达自己对产品的推荐、证明，影响消费者购买选择的，属于以自己的名义，利用自己的独立人格进行广告代言；知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、‘网红’等明星艺人、社会名人等，因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于利用了其独立人格，以自己的名义或形象进行广告代言”。北京市市场监督管理局发布的《北京市明星广告代言行为合规指引》（以下简称“《北京市指引》”）以及厦门市市场监督管理局发布的《厦门市商业广告代言活动合规指引》也有类似规定。从实务部门对行为要件的理解来看，行为人在推荐时是否表明身份、是否利用了自己独立的人格，行为人是否具有相当的知名度是其综合评判广告代言人的重要参考。这些问题在具体广告活动中如何影响明星的商务广告合作？我们结合实践中常见的几种商务情形在下文分别讨论。

二、几种可能涉及“代言”的典型商务情形

（一）品牌代言人

传统商业术语中的广告代言人指品牌方与明星签订正式的《广告代言合同》，明星为品牌方所指定的产品拍摄相应的宣传广告物料，并将前述物料在双方约定期限内进行投放。代言范围通常有“全品牌代言人”“系列产品/服务代言人”“某一特定新产品/新服务代言人”，上述限定代言范围的用语一般会出现拍摄的物料中，作为明星署名的一部分。部分知名品牌方为了和更多明星合作，还会推出各种“品牌大使”“品牌挚友”等新的合作身份。

虽然“品牌大使”“品牌挚友”等称呼对明星而言或别有意义，但在法律定位上，该类商务活动中明星的行为及身份已具备代言人要件，均属于《广告法》意义上的广告代言人。此外多地出台的《代言指引》中，也均将“品牌挚友”“品牌大使”“品牌体验官”等非典型商业“代言人”署名方式纳入“广告代言人”身份中。

（二）综艺节目中的商务合作

1.口播

综艺节目中的明星商务合作模式主要有明星在综艺节目中的口播。比如《脱口秀大会》节目中，脱口秀演员将赞助商的产品揉进他的脱口秀段子里，就属于典型的口播商务。

对节目内广告进行口播的节目嘉宾或主持人既不是广告主，又在签署演出合作协议过程中直接或者通过节目方间接地接受了广告主的委托（一般指合同中的商务条款），以自己的名义或者形象在节目中对赞助方的产品或服务进行了推荐、证明，则其身份明显符合广告代言人的构成要件。因此，明星在综艺节目中进行口播，也易被认定为一种广告代言行为。

2.广告小剧场

综艺节目中，除明星口播外，插播广告小剧场作为新型明星商务合作模式在近年来逐渐流行。

同样以《脱口秀大会》为例，部分脱口秀演员会参与节目中广告小剧场的演出，以广告表演的形式向大众展示、推荐赞助商的产品。这种情况下，参演艺人是否构成广告代言人，抑或只是广告表演者？

《上海市指引》给出了答案：“含有商业植入广告的综艺节目中，参与的明星艺人、社会名人等，以自己的名义为植入的商品、服务进行了推荐、证明（如通过创意中插、情节设计等广告形式），符合广告代言人的定义，应当履行广告代言人的法律责任和义务。”执法部门认为，虽然此时的明星作为广告情境的表演者，但其仍然具有独立的人格，以自己的名义进行了推荐、证明，构成广告代言人。这一结论的基础在于，首先，参与演出的明星具有明显的可识别性，能够被大众准确识别，如果广告方仅需要广告表演者展示该商品或服务，完全可以寻找一位不具有识别性的广告演员，明星在此广告中作为广告表演者的身份不是必需的；其次，在综艺节目中的广告小剧场参演广告的明星也是综艺节目的嘉宾，即便明星没有在小剧场单独署名，其在综艺节目中的署名也可以使得观众明确明星身份。此时明星在该广告中不仅本身形象具有识别度，且已经进行了署名，故应当被认定为广告代言人。

3.对赞助产品的必要使用

如果明星仅仅是在综艺节目中单纯使用相关赞助产品，不涉及任何广告推荐口播或刻意的推荐行为，将难以被认定为相关赞助产品的代言人。

比如在《五十公里桃花坞》节目中，众多明星在做饭环节实际上使用了赞助商的厨房用品，但由于该节目是以“慢生活”为主题的社交类综艺节目，做饭属于节目必要环节，且通过镜头语言能够看出，除非单独的口播环节，明星们在使用过程中没有刻意突出品牌Logo，也没有针对其进行推荐、介绍，则在该类广告植入中，只有明确进行口播的明星可能构成“广告代言人”，仅单纯使用了赞助商产品进行必要炊事活动的其他明星不属于广告代言人。同样地，如果只是在综艺节目场景中放置产品物料或在节目中间插入产品广告，也不属于明星代言行为。此外，实践中，不参与口播商务的艺人也往往会出于避免违反现有代言的竞品条款、被误认为代言人而尽量避免与赞助品牌的同框，就此还需结合明星现有代言产品的具体约定进行分析。

（三）影视剧中的商务合作

影视剧中的明星商务合作除了明确的代言外，主要还有结合剧情的道具植入、影视剧中插广告小剧场。与综艺节目不同的是，明星在参与影视剧中的商务广告合作时，无论是参与中插广告小剧场的广告表演还是直接在影视剧中对赞助方提供的道具使用行为，往往都是以剧中的角色形象出现的。结合《上海市指引》中的规定：“在广告中将身份信息予以明确标示的，如姓名、职业等，对消费者表达自己对产品的推荐、证明，影响消费者购买选择的，属于以自己的名义，利用自己的独立人格进行广告代言……如果广告中没有标明身份，公众也难以辨别其身份，则不是以自己的独立人格进行商品或服务推荐，该种情形可以认为属于广告表演，而不是广告代言”。可以发现，“是否以自己名义或形象、利用自己人格进行推荐、证明”是辨别影视剧中的明星商务是否构成“广告代言”的核心。

1.电视剧中插广告小剧场

在电视剧中插广告小剧场中，虽然演员往往以电视剧角色的服化道形象进行广告演出，但由于影视角色不可能以自己独立的人格推荐赞助商品，故实际上仍然是演员在脱离剧情故事的情况下，利用自己的独立人格参与广告活动。其次，如果存在演员未在中插广告小剧场中署名情形，影片的片尾卡司也会明确该角色形象的演员署名。故，我们认为演员如直接或通过第三方与品牌方达成了商务合作协议，属于受品牌方——广告主委托的自然人（演员出演广告小剧场一般均为商务合作），则极大概率构成“广告代言人”。此外，《北京市指引》也明确规定了“明星以扮演的影视剧角色在广告中对商品或者服务进行推介”的，构成广告代言。因此，在参与此种类型的商务广告工作时，仍然建议艺人以“广告代言人”的审核义务严格约束自身，完成代言人应尽的广告审查义务。

2.赞助商品作为道具使用

在电视剧中设置相关产品作为道具，通过在剧中展现，并利用演员的台词、表演进行介绍的情形是否是属于广告代言。目前，尚未找到明确案例支持，但通过对上述相关规定的分析，我们认为除非该广告植入明显与主要剧情脱节，一般不构成广告代言。主要原因为，为保证影视剧制作、推广能够顺利进行，创作团队往往需要邀请明星参演以及寻求广告赞助。这属于两种不同且不可避免的工作。在这种情形下，广告植入应当属于剧组赞助的一部分。如果该赞助产品在剧中出现的场景及同框演员所为此进行的表演与故事剧情、人物设定不相违背，同时，演员未通过直接或间接的方式接受品牌方的委托，则演员只是在履行其表演义务，完成演员的工作，不宜认定为广告代言人，作为广告表演者更为适宜。但如果影视剧上映后，相关演员与广告主合作，以“某某（角色名或演员名）同款”的名义进行宣传，生产、传播带有该角色或演员形象的宣传物料，则实际上已经脱离了剧本故事和演员的表演工作，不属于电视剧表演中不可分割的一部分，可以认为由演员利用其独立的人格，以自己的名义或形象进行推荐、证明。

（四）其他一次性的商务推荐活动

伴随着互联网及自媒体的发展，除以上较容易辨别的商务代言活动，明星参与的商务活动形式也呈现出多样化态势。那么我们来看一看下面这些活动中，参与的明星是否构成“广告代言人”。

1.直播间推荐

近年来，直播带货俨然发展成了一个新兴行业，其热度之高，也吸引了众多明星加入其中。除邀请明星至直播间参与某特定产品介绍外，也有部分明星长期稳定参与商业直播带货，其在直播间推荐的产品已不局限于某单个品牌，而更向专业的带货主播靠拢。邀请明星参与的直播带货活动，其最为明显的目的即为利用明星的高知名度及其个人影响力，影响消费者作出是否参与消费的决定，其效果显著，也造就了当下的“粉丝经济”。

明星在参与商业直播带货时，有时并不直接与品牌方签订合作协议，而是通过与第三方签订整体的合作协议，由第三方选定相关品牌方与明星进行合作直播。这种模式下，明星的身份的确是广告主以外的自然人，且其在以销售产品、吸引消费者购物的直播间出现并参与对相关产品的推荐活动，即便明星没有直接地、明示地推荐、证明产品，也应当认定为“以自己的名义或形象推荐、证明相关商品或服务”。问题在于，此时明星是否属于“受广告主委托”？我们倾向于认为：属于。即便明星未与品牌方直接签订合作协议，但其与第三方签订合作协议，由第三方代为将相关产品引入其参与直播活动的直播间，客观上应属于授权第三方与品牌方达成代言合作协议。综上，对明星参与商业直播带货，我们倾向于认为应也属于明星的广告代言活动。

2.网络平台的种草、翻包视频

伴随着消费水平和认知水平的提升，消费者意识到“代言”仅是一种吸引大众关注的营销手段，对于广告代言的态度愈发理性。因此，相比于明星在大众面前推荐、证明的“代言”产品，明星们“无意间”露出的私人物品更能够吸引粉丝和其他消费者。邀请明星录制种草、翻包视频正是在这种趋势下应运而生的新型营销模式。

在这一商业模式中，受邀请的明星仍然是广告主以外的群体，并受品牌方——广告主委托，在种草、翻包过程中为品牌方的产品进行了推荐、证明。明星的代言价值仍然存在，因此，这种看似“新颖”的广告营销模式本质上仍然是“广告代言”活动。

当然，如果是真实的明星自用物，且明星并未与该商品的经营者或其他第三方针对该商品推荐签署任何商业合作协议，只是在对外发布的vlog视频或者在与粉丝互动中，单纯地向粉丝分享自己平时的爱用好物，无明显的品牌露出，则不属于商业广告代言，明星也不属于“广告代言人”。

3.知名博主、KOL创作内容中的广告

近年来，互联网自媒体的发展造就了一批批知名博主、UP主、大V（以下统称“博主”），更造就了无数KOL、KOC。因博主、KOL、KOC在其领域范围具有相当影响力，且合作费用远低于流量艺人，也成了相关品牌方钟爱的合作对象。

博主们接到品牌方的合作邀请之后，往往将广告内容穿插在自己创作的内容中向粉丝发布。在这种模式下，博主属于广告主以外的自然人、法人或者其他组织，品牌方——广告主委托了该博主对其产品或服务进行推荐。博主知名度虽然没有流量艺人知名度高，但也具有了一定的可识别性，且其平台主页以及内容创作页必然也标注有该博主的网名或者艺名，而其行为实际上构成以自己的名义或形象推荐、证明品牌方——广告主经营的产品或服务。因此，此时该博主在广告活动中的地位属于品牌产品的“广告代言人”。除此之外，实践中博主们往往会在自己创作内容的评论区展示相关产品的专有购买链接。该链接作为广告主与博主之间联系的证明，实际上也成了执法部门在认定其推广是否为“广告代言”的补强证据。

三、结语

不同于商业语境下的“代言人”，法律定义中的“代言人”实际涵盖了更广的范围。此外，明星在参与商务广告合作过程中，除了常见的广告代言人身份，亦可能构成代言人之外的其他广告参与者身份。不同身份所应承担的法律责任不同，面临的法律风险也各不相同。这几个不同身份的广告活动参与主体共同或各自都面临着怎样的合规风险，我们留待之后的文章继续探讨。

文：李凤翔、金宬

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