引言

不同的工程款计价方式中都有适用下浮率的可能。下浮率本身是收取工程款的施工方事先约定给予对方的让利。下浮率=（原始价格-现在价格）/原始价格*100%。但是，在合同履行过程中，履行情况会发生各种变化。比如工程量发生变更，新发生的工程量是否在约定的下浮率适用范围之内？再比如合同解除，施工至一半，此时应付工程款并不等于约定的合同价款，能否适用下浮率？又或者合同无效，满足法定条件参照适用合同约定的工程价款约定，下浮率是否在此之列？下浮率并无相关法律规定，其本质上是双方关于工程款自行做出的约定。问题在于合同并未对各种特殊情况下是否下浮做出明确的意思表示。接下来将逐步讨论上述问题。

工程变更时下浮率的适用

工程因为设计、业主要求、地质等各种特殊情况在合同履行过程中都会发生变更。本质上是合同的变更，而建设工程合同本身是要式合同，其变更的部分也应当是要式的。因此，变更一般以签证等书面文件记载了工程变更的内容以及各方的意思表示来证明变更意思的成立及生效。但是，签证最多记载了工程变更的情况，不会就工程款的计价方式进行声明，或者就计价方式在变更情况下的特殊适用做出另行约定。此时，变更的工程量对应的工程款是否属于主合同约定的下浮率的适用范围就有争议。

01下浮率条款的文义理解

主流的判例认为合同在约定时未明确表示下浮率适用于增减工程量的，主张下浮没有依据，对于变更部分工程量不适用下浮率。其审判思路是对于《建设工程解释（一）》第十九条的直接适用，对于计价方式有约定的，按照约定进行结算。而变更的情形并未约定，因此不能适用约定的下浮率。【案例参考：（2017）苏民终812号、（2012）沪一中民二（民）终字第3236号、（2018）内04民终6142号、（2021）新22民终518号】

02对下浮率条款的扩大解释

因变更工程属于约定的案涉工程范围之内，故应当适用约定的下浮率。在（2022）粤02民终1328号案例中，本案法官认为下浮率的约定及于整个案涉工程，只要变更的工程量在案涉工程范围之内就可以适用约定的下浮率。对此审判思路笔者持否定态度，下浮率属于计价方式的一部分，是合同签订时对于已知的工程量计算或估算工程款的计价约定，体现了承包方明确的让利的意思表示。这种放弃自身部分利益的意思表示，以明确知晓工程量或此时已知的大致工程量对价。对于不能预见的工程变更，如法官将下浮率适用于这一部分的意思表示，则意味着当事人对于未见的工程量达成了让利的合意，这显然不符合意思自治的基本原则。合同约定的工程范围并不代表着工程量和施工要求，在这个过程中，如发包方提高施工要求，增加工程量显然都属于约定的成本范围。但是这种变更已经超出了下浮率约定时让利对价的界限。

03对于变更部分计价方式的单独约定

除了对于主合同中关于下浮率条款的理解，在处理这类纠纷时，还应当审查和注意变更时关于计价方式的约定或主合同中明确的关于变更部分价格的约定。存在这样两种特殊情况：第一，主合同中对于变更部分的计价明确约定据实结算或按照定额计算。在变更部分明确约定了对应的计价方式的情况下，就不应当适用主条款中的下浮率。第二，在形成签证等书面文件的过程中，另行签订了补充协议，对于变更部分的价款进行了约定，或者明确对是否下浮进行了约定。（2021）粤01民终7356号案中，因工程漏项，在工程清单中无量无价，事后签证时双方补充约定了价格45元/（含下浮），并明确对下浮的情况做出了约定。

综上，下浮率适用于变更部分的工程必须有明确的意思表示，要么约定在合同关于计价的主条款中，要么关于变更部分的计价方式中明确约定。对于发包方来说，如希望下浮适用于变更部分工程，应当注意明确约定下浮条款。

合同无效时下浮率的适用

合同无效，下浮率的约定归于无效。但是《民法典》第793条特别规定，合同无效但工程合格的，可以参照关于工程价款的约定折价补偿。下浮率是否属于第793条“关于工程价款的约定”的涵摄范围呢？存在争议。在法律层面，是对于793条规定的法律解释问题；在最高法的司法解释层面，这一存在并未明确；部分地方高院出台的解释明确合同无效时可以参照适用下浮率的约定。

01无效时参照适用下浮率条款

《民法典》793条脱胎于原《建工解释一》，虽有变更，但参照的对象“无效合同中关于工程价款的约定”没有改变。合同中具体哪些条款属于可以参照适用的条款，下浮率的约定是否在其语义范围之内？早有争议，亦有解答。《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》：可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。其中就明确提到了下浮率。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》：合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。山东高院的解答仍然有效，但江苏高院的解答已经失效。现今全国范围内明确对于793条中“关于工程款价款的约定”具体指哪些条款作出规定的，只有山东高院。

认为建设工程施工合同无效时，下浮率条款可以作为折价补偿的依据，其适用路径为：首先适用793条，其次认为下浮率在793条“关于工程价款的约定”射程之内，结论依据无效合同中关于下浮率计算折价补偿款。

（2021）最高法民申1940号（案例1）：最高法认为让利条款（下浮率）属于结算条款，鉴定机构按照《建设工程施工合同》约定的结算方式认定工程造价并无不当。该判决将793条所定义的条款抽象为结算条款，认为下浮率条款属于结算条款的子集，因此下浮率条款在793条的语义范围之内。

02无效时不适用下浮率条款

（2020）最高法民终849号（案例2）：最高法认为承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。

比较案例1和案例2，笔者认为并非最高院作出了两个矛盾的判决，也不能机械地认为最高院内部关于该问题有两个矛盾的观点，一个认为无效时下浮率应当适用，一个认为不应当适用。第一，案例2明确指出下浮率的约定是无效的。问：在案例1中下浮率的约定是否有效？答：当然无效。建设工程施工合同全部无效时，下浮率条款有什么理由单独有效？而许多文章在讨论下浮率时，都区分情形比较：A情形下浮率有效可以参照适用，B情形下浮率无效不能参照适用。是错误理解了民事法律行为的效力和793条。适用下浮率条款并非因为其有效，不适用下浮率条款也不是因为其无效。793条的适用是在合同无效的背景下讨论合同部分条款参照适用的问题，其统一的前提就是下浮率条款无效。若下浮率条款有效，则无793条适用的余地了。

在无效的情形下为什么要参照适用无效的合同条款，这个问题较为复杂，本文不予讨论。但是，793条的适用过程就是参照适用无效条款的作业。其问题在于下浮率条款是否属于“关于工程价款的约定”，其次该约定是否应当在无效时被参照适用。

关于第一个问题下浮率条款是否属于“关于工程价款的约定”，本文认为，从基本的语义理解，现有的行业习惯，既往的司法判例。答案都是肯定的，下浮率条款本质上跟商场打折促销一样。标的商品100元，关于价款的约定就是100元。标的商品原价100元，打8折，关于价款的约定就是80元。下浮率只不过透明化的价格的计算过程，而80元的价款约定是经过下浮率计算的结果。二者是不可分割的。在文义理解上，不应当将下浮率从工程价款的约定中剥离出来，至少笔者认为这是一种不恰当、不合理的限缩解释。

关于第二个问题该约定是否应当在无效时被参照适用。我们应当回到793条的文义，即便第一个问题的答案是肯定的，也不意味着下浮率条款必须被适用。793条的文义表达是可以参照，而不是应当参照。可以参照意味着，法官享有自由裁量权，根据案件本身的具体情形考虑，是否参照适用。毕竟合同本身是无效的，而793条的折价补偿请求权本身并非合同请求权并不以双方合意作为请求权的基础。其本身属于不当得利请求权，在不当得利的框架下寻找一个计算折价补偿的标准，法律给出了示范性的非强制性意见；在不当得利的框架下，下浮率的存在与合意或合同无关，只是一个未被法律作出有效无效等效力性评价的客观存在。

关于自由裁量权参考的因素，是一个难以预测和判断的问题。当裁量的理由趋向于抽象的民法公平原则和不被揭示的案件具体情况（案例2），判决失去了参考的价值，行为也失去了坐标。司法工作者不必深究于自由裁量的标准，但是从立法的角度，除了由于现实情况过于复杂无法预测亦无法例举，因此无法规定为应当，那么就只能规定为可以，将问题在个案中交给法官解决。

再见一例，（2020）最高法民终337号。合同约定固定总价A，下浮5%。一审鉴定价格B，下浮5%。二审改判，依据鉴定价格给付，不适用下浮率条款。最高法认为：“该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持。”笔者认为，这个改判就充分考虑了案件实际情况条件的变化，尽管下浮率是关于工程价款的约定，但是在本案中不应当适用。

03无效时，调整下浮比率

如前所述，在793条的适用中，法官享有自由裁量权，下浮率作为一个客观标准，只是一个不具有强制性效力的参考坐标系。法官可以全部参照适用，可以完全不参照适用，自然也有权进行调整部分参照适用。

（2021）最高法民申6087号最高院认为：本案中，当事人虽约定以政府职能部门核定造价为基础下浮32%结算工程价款，但据顺X公司与赣X公司、贺某某之间另案民事判决的记载，顺X公司系以借款的方式向赣X公司、贺某某预付工程款并按月计收利息，且双方还约定赣X公司、贺某某需承担相应的税费，故经综合衡量各方当事人的权益以及导致案涉建设工程施工合同无效的过错程度等因素，二审判决在保留发包人总造价7%合理利润的基础上，酌情确定发包人应按双方均认可的结算造价下浮7%向赣X公司、贺某某支付案涉工程价款，系裁量权的合理行使，处理结果相对公平。

结语

下浮率在工程量变更的情形中，应当注意在工程总计价方式中明确下浮率的适用范围是否涉及后续变更，或者在变更时明确约定变更部分工程量的计价方式。下浮率在合同无效的情形中，在文义上“关于工程价款的约定”包含下浮率，即下浮率在无效时可以作为折价补偿的依据，但是是否下浮法官根据案件的实际情况仍享有自由裁量权。

文：沈奇、陈子翔

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