如今的企业核心资产和过去相比已经有了很大的区别。无论从消费者，投资者、市场反馈来看，企业的核心价值，已经不仅仅是传统的盈利能力、现金流、固定资产等有形物的价值，而体现在知识产权这种无形物的价值上。可能在公司刚设立之初，或者在公司仅以小规模、自给自足的运营阶段，知识产权的价值和风险并没有凸显，但企业一旦面临投资、更大的资本市场的介入和检验，知识产权就变成了评价企业优劣的中流砥柱式指标。换句话说，企业拥有的有形物可以决定企业的过去和现在是不是“活得好”，而知识产权的稳定性、估值、变现能力反映了投资人更想看到的，企业将来能不能继续“活下去”，并且跟现在一样“活得好”，从而满足自己投资获益的目的。传统企业发展一直逃避的知识产权问题，前期不愿意投入成本进行确权和维权的工作，带来的结果是在收购、并购、私募、上市等环节，一旦资本方不可避免的对知识产权问题发起责难时，企业几乎没有任何翻盘的机会。

从企业设立到逐渐规范化，再到面对资本市场，知识产权的布局如果不赢在起跑线上，必将输在面对资本市场时的这道终点线上。本文旨在从企业初创，到逐步走向上市的过程中，提供知识产权综合布局的思路，为企业梳理和规范知识产权管理，以便企业可以对照本文的规则直接落实公司内部知识产权管理制度。本文仅涉及知识产权前期权利确认、布局，从资本的眼光观察有价值的知识产权应当被如何被确权被管理，不涉及后期维权和争议解决事宜。

一、知识产权管理中的公司职能主体分工

二、公司知识产权规范化布局方式

（一）按知识产权的类别布局

01商标先行

（1）保护场景：

a)企业名称：公司创立之初，在企业名称检索时，应当同时进行商标查询，避让相同或者高度近似的已注册的商标。商号应当申请并确保商标注册；

b)与公司经营或产品销售有密切关系的独创性短文字：进入公共流通环节前，申请商标；

c)核心商标：在本公司经营范围相关的类别上必须取得注册，并定期监控近似商标维权。核心商标在非相关类别尽可能多的覆盖；

d)非核心商标：在本公司经营范围相关的类别上必须取得注册。

（2）优点：保护力度较强，维权简便，侵权赔偿金额较高。

（3）缺点：使用或申请前需要提供多个备选方案，由律师或代理人深入检索并分析注册和使用的安全性后方可申请注册或投入使用。

（4）误区澄清：大多数企业前期不愿意投入成本，商标不检索，不注册，等先用到出名再付出成本进行知识产权保护。很有可能带来的结果是，当产品具有市场知名度、实现盈利以后发现该品牌已经被其他人注册。已经注册的商标权利人不但可以立即阻止该品牌继续使用，还能就之前企业的盈利金额主张侵权赔偿。

02专利持续巩固

（1）保护场景：

a)研发过程中实现的重大技术进步：由研发人员和专利代理人共同检索并评价是否已经存在现有技术。如有，改变研究方向或改良既有的技术特征，对他人的在先专利权或现有技术合理避让；

b)专利申请过程中的技术公开时间点：由研发人员、市场部、专利代理人共同确定，专利公开时间必须和产品进入市场流通环节的时间相匹配，不会因为产品过早投入市场（早于专利申请日）而导致研发的技术成现有技术从而不再具备专利授权条件；

c)已经取得专利权的技术：定期检索，由研发人员和专利代理人共同协作，发现潜在竞争者并分析相似的技术特征，为维权做准备；

d)区分判断应当作为专利被保护的对象和应当作为商业秘密被保护的对象：由研发人员和代理人共同协作。

（2）优点：保护力度最强、企业募集资本或上市需要评估的核心资产。发明专利通过审查后权利较为稳定，技术创新程度较高的实用新型权利也较为稳定，这两类专利估值较高，在诉讼中稳定性也较强。

（3）缺点：申请时间长、通过概率低，花费成本高。技术创新程度较低的实用新型、外观设计即使被授权后被无效的可能也比较高，权利基础不稳定，在诉讼中稳定性很弱。

（4）误区澄清：

a)对知识产权经验不足的企业往往认为，只要有名字相同或者相关的专利，就足以提起诉讼或者在诉讼中有效抗辩对方，或者在募集资本过程中说服投资人自己拥有专利权。其实，专利保护范围基于申请文本中的“权利要求书”，该文档中描述的技术必须与目标产品精确匹配才有保护力度。“权利要求书”中的描述与核心产品技术不匹配的，不具有专利权；

b)有研发团队的企业往往认为，只要是自己的研发人员自行真实的在研发工作中获得的新技术，就不可能与别人的技术冲突，更不可能出现专利侵权，因此只要是自主研发的技术所涉及的产品，企业都会在申请专利的同时，自信的投放市场，不做任何检索也不进行侵权风险的防范。但自主研发并不等于拥有该新技术的完全的权利，实践中出现过自主研发的技术仍然侵权的情形，也出现过因为与研发的技术相似的现有技术而无法获得专利授权。因此在研发过程中必须实时协同专利代理人进行检索，对阶段性研发成果进行检验，以排除在先专利权和现有技术的障碍。

03著作权保底

（1）保护场景：

a)无法通过商标、专利、商业秘密被保护的，以著作权保护；

b)软件著作权必须配合专利权和商业秘密共同保护：如，在一款app产品中，代码由著作权法保护，运行界面由外观设计专利保护，也可以就软件整体运行的方法进行发明专利的保护。而对于包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请，要写明技术特征是如何与这些特征在“功能上彼此相互支持、存在相互作用关系”共同解决技术问题的[1]。

（2）优点：作品创作完成即形成权利，无需行政审查授权。

（3）缺点：在侵权诉讼中，认定侵权的法律标准较为灵活性，主观性判断较大，维权效果欠佳，即使维权成功，在目前的司法实践中，赔偿金额相比商标权和专利权的赔偿金额较低。因此，实践中著作权保护力度较低，权利较不稳定，不建议以著作权（计算机软件著作权除外）主动发起诉讼，只能作为被诉时的抗辩手段。

（4）误区澄清：著作权属于自愿登记制。作品本身创作完成即视为著作权已经存在，不需要经过类似于商标权、专利权的行政程序进行确权。目前的著作权登记机关仅对著作权登记进行形式审查，只要提交规范的申请文件即可下发登记证，不做内容审查和任何实质性相似的审查，登记的作品也不对外公开，没有可供公开查询其他在先作品的渠道。因此，拥有著作权登记证不代表权利稳定，也不代表被登记的作品必然不侵权。

04商业秘密贯穿始终

（1）保护场景：

a)已经被企业使用但不宜进行专利保护的自有技术：由研发人员和专利代理人共同协作，定期对已经公开的自有技术进行自由实施调查（FTO），对于检索到的较为相似但并不完全相同的专利，应当由知识产权律师或专利代理人深入对比分析并出具不侵权报告，对专利权人可能发起的侵权诉讼提前应对；

b)制定严格的商业秘密制度，确定商业秘密的范围，并实施具体的保密措施，定期对员工进行保密制度的培训；

c)所有已经创造但未进入流通环节的智力成果（包括文字、图形元素、技术等）在公开前均应当作为商业秘密进行保护；

d)复制门槛较低但无法达到专利授权标准的技术：只能以商业秘密保护（如：食品、饮料的配方）；

e)复制门槛较高，不易被模仿的对象：可以自主选择专利或者商业秘密作为保护手段；

f)在资本募集中、日常商务往来中，不得不对外说明企业的核心技术的情形下，应当事先界定可以对外公开和不可对外公开的信息范围，严格避免处于保密措施中的信息在这些环节中对外泄露。

（2）优点：无需行政机关认定。

（3）缺点：企业内控和保护难度较大。必须制定严格的保密制度并执行，还应当对执行的过程进行有效监督。

（4）误区澄清：

a)并不是签署过保密协议就必然会被法院认定为商业秘密进行保护；

b)较容易被普通公众观察到的，并且复制门槛较低的技术，原则上不建议作为商业秘密保护，应当以专利保护为主。

05反不正当竞争法中的“知名商品”(不视为布局手段)：最后的“备胎”

（1）保护场景：前文无法有效保护的情况下，或者企业前期没有做好知识产权保护即冒然投入流通领域的自创的智力成果，如果满足长时间大量使用并取得较高市场知名度的情形下，可以尝试主张反不正当竞争法第六条进行保护。

（2）优点：前期确权保护不需要投入资金、时间、成本。不需要进行针对知识产权的内部管理和维护。

（3）缺点：权利不稳定。在诉讼中，证明商品已经达到“知名”的程度的标准并不统一，实践中成功举证达到“知名”程度有相当的难度，并且相比著作权、商标权、专利权，此类案件判决的赔偿额度低很多。

（4）误区澄清：不建议企业轻易地以“不正当竞争”中“知名商品”的诉由提起诉讼，该诉由只能作为前期未及时保护知识产权的最后补救措施。

（二）按保护对象布局

01销售末端（产品）

02销售前端和中端

结语

企业进行知识产权布局是一种“练内功”的积累方式，传统的企业发展模式只关注盈利，完全无视知识产权的价值。如果继续传统经营模式，在面对资本市场和投资者的时候，必然会因为知识产权而“一刀毙命”。无论是上市前来自竞争者的知识产权突袭诉讼、还是资本募集基本过程中投资人对核心技术价值的质疑，知识产权管理已经成为许多企业在经营过程中的的最短板。以上布局和管理的思路可以让经营者具备基本的知识产权观念，并提供科学的布局思路，以便经营者按图索骥，直接匹配和落实在实际经营中。

[1]国家知识产权局2020年《专利审查指南》第二部分第九章修改解读

文：周文洁（星瀚武汉）

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