法释之嘟督府·案例-35

最高院：协议兼具行政协议和民事合同

性质的，当事人可选择通过行政诉讼

或民事诉讼进行救济

裁判摘要：实践中，协议可能兼具行政协议和民事合同的性质，在这种情况下，应尊重当事人的意思自治，遵循当事人选择适用并已经进行的民事诉讼程序或行政诉讼程序。

一、基本案情

2006年6月27日，清远市清城区人民政府横荷街道办事处（下称横荷街道办事处）与清远盛兴投资有限公司（下称盛兴投资公司）签订《项目投资协议书》，协议约定：横荷街道办事处将其征用的国有土地位于清远盛兴中英文学校西侧约58亩土地规划给盛兴投资公司；盛兴投资公司以每亩柒万贰仟捌佰元整（72800.00元）作征地预付款支付给横荷街道办事处，约共肆佰贰拾伍万肆仟零陆拾捌元整（4254068.00元）；协议签订后，盛兴投资公司即付100万元定金给横荷街道办事处，2006年9月5日前再付150万元，余款待横荷街道办事处为盛兴投资公司办理该土地国有使用证（商住用地）及水、电报装后，盛兴投资公司一次性付给横荷街道办事处（此款包含征地各项补偿、办证费及水、电报批安装费）；自签订本协议之日起l80天内，横荷街道办事处为盛兴投资公司办理出国有土地使用证。

至2008年9月19日，盛兴投资公司共向横荷街道办事处付款350万元。盛兴投资公司多次发出信函给横荷街道办事处，促请其依约办理国有土地使用权转让。2009年l2月9日，清远市土地开发储备局依《土地收购协议》以每亩9.8万元的价格，从横荷街道办事处收购了包括涉案约58亩土地在内的262亩土地。经竞买，盛兴投资公司获得了涉案土地使用权出让的签约权。2016年2月23日，盛兴投资公司与清远市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，以每平方米398.95元、总计1594万元的价格，取得上述土地的使用权。

盛兴投资公司提起本案行政诉讼，请求判决：一、确认《项目投资协议书》为有效合同；二、判令清城区政府退还盛兴投资公司现金350万元及利息（以350万元为基数，自2008年9月9日起至还清之日止按人民银行同期贷款利率计算，暂计至2016年4月30日）132万元；三、判令清城区政府赔偿损失1169万元。

二、裁判要点

最高人民法院（2020）最高法行申3832号清远盛兴投资有限公司、广东省清远市清城区人民政府再审审查与审判监督行政裁定书认为，本案的争议焦点之一为：关于《协议》性质与效力问题。本案中，《协议》虽然名为投资协议，但《协议》约定的基本内容是盛兴公司支付4254068元征地款，横荷街道办事处在180日内为盛兴公司办理58亩土地的国有土地使用证，因此该《协议》本质上属于国有建设用地使用权出让合同。法律、行政法规以及规章，对国有建设用地使用权的取得方式、出让主体、出让要求和缔约程序等均有明确规定。与合同法上普通标的物买卖合同不同，国有建设用地使用权出让合同具有行政性及合同性双重属性；出让合同既要遵循意思自治和契约自由原则，也要按照法律、行政法规规定的步骤、程序和方式缔约和履行。此类合同的效力，要依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《行政诉讼法》以及相关行政法规的规定综合进行评价；合同是否有效既须符合《合同法》的规定，亦不能违反《土地管理法》等法律、行政法规的强制性规定。

无论是行政协议还是民事合同，缔约双方的主体资格都是关涉合约法律效力的基础性条件。不同于一般民事合同中的权利主体可以通过事前委托或者事后追认程序赋予无权处分人签订的合同效力，签订行政协议中行政主体一般须具有法律、法规、规章等赋予的行政职权。与民事合同中无权处分合同的效力认定相比，无行政职权、无签约主体资格的行政主体签订的行政协议的效力认定，在适用《合同法》第五十一条等有关无处分权人订立的合同的效力转换条件应更为严格。无法律、法规、规章授权的行政主体签订的行政协议，将可能因合同归于无效而无法得到履行。本案中，有权签订出让合同的出让主体只能是清远市国土资源局。横荷街道办事处与清城区政府均不具备签订国有建设用地使用权出让合同的签约主体资格和行政职权。因此，《协议》不能成为盛兴公司主张国有建设用地使用权的依据，《协议》中有关国有土地使用权出让的内容属于无效约定。

实践中，国有建设用地使用权出让合同引发的纠纷，有通过民事诉讼程序解决，也有通过行政诉讼程序解决。选择通过行政诉讼程序解决的，人民法院在适用《合同法》等民事法律规范认定合同效力、确定损失范围、分配违约责任的同时，还应依据行政实体法律规范和《行政诉讼法》对行政机关订立、履行、变更、解除国有建设用地使用权出让合同的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责等进行合法性审查。由于行政协议的一方主体恒定为行政机关，且行政协议均系为实现公共利益而签订，行政协议应当比民事合同更加强调合同效力的稳定性，以尽快实现行政管理目的和公共服务目标；否定已经依法成立并生效的行政协议的效力应当更加审慎。人民法院在适用《合同法》第五十二条合同无效条款，特别是以违反法律、行政法规的强制性规定而确认合同无效时，应当采用比普通民事合同更加严格的标准；认定合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，应当权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全等因素综合考量。与行政协议相对人相比，行政机关更加熟悉并知晓所签订行政协议领域的法律、行政法规等规定，居于签订行政协议的优势地位，对签约主体、协议条款的合法性具有更高的注意义务。因此，对行政机关在签订行政协议后又以违反法律、行政法规强制性规定为由提出协议无效的主张，人民法院应当更加严格地进行审查；坚持将行政机关诚实守信作为依法行政的基本要求，监督行政机关依法履行行政协议，不支持因市场环境变化、政府换届、领导人员更替等原因动辄以行政协议违反法律、行政法规的强制性规定为由违约、毁约。行政协议确因缔约主体、缔约程序和缔约方式违反法律、行政法规禁止性规定而无效，行政机关需依照《合同法》第五十八条规定承担法律责任的，人民法院可在尊重合同相对性原则的前提下，注重发挥行政权统一性和行政机关间的协同性，要求行政机关主动协调相关行政职能部门，采取相应的补救措施，承担相应的附随义务，以促进行政协议目的实现。为了使行政协议所确定的行政管理目的和公共服务目标尽快实现，条件成熟的，人民法院可参照《行政诉讼法》第七十六条、第七十八条第一款，《合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条的规定，责令行政机关采取补救措施，通过完善手续和程序，变更协议主体或者重新依法定程序签订新的行政协议等方式，以保障行政协议相对人的合法权益，维护交易安全。

三、野莽简评

最高人民法院在（2016）最高法民终822号顾某、汪某恒、江苏瑞豪置业有限公司与盐城市大丰区人民政府、盐城市大丰区国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷上诉案的裁判观点中指出，建设用地使用权出让合同是出让方为实现社会公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的，具有行政法上权利义务内容的合同，具有行政协议的属性。根据现行法律，尤其《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条、第十五条第二款的规定，在合同性质界定和诉讼程序适用上，在认定建设用地使用权出让合同具备行政协议属性的前提下，仍应尊重当事人的意思自治，遵循当事人选择适用并已经进行的民事诉讼程序。最高人民法院（2017）最高法行再99号香港斯托尔实业集团有限公司、泰州市人民政府经贸行政管理内贸外贸再审行政裁定书亦指出，我国实行国家统一的法院制度，不存在普通法院与行政法院的管辖区分，人民法院内部仅系分庭管理，民事和行政审判庭也非以自己名义独立对外行使审判权，而是统一以人民法院名义行使审判权。因而，民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，一般仅具有法理分工和管辖指引功能。审理行政协议案件既要适用行政法律规范，也要适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。实践中，民事协议可能交由行政审判庭审理，行政协议也可能交由民事审判庭审理。区分民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，更多应考虑审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性以及上下级法院间裁判标准的一致性，也应考虑何种诉讼更有利于对行政权力的监督和公共利益的维护。

本案协议有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定互相交织、难以完全分离。海陵工业园管委会代表海陵区政府所作的权利义务的约定，涉及多个行政管理领域，多项行政管理职能，人民法院对此类约定的合法性、有效性进行审查，既要考虑是否确属当事人之间真实自愿和协商一致，还应考虑行政管理领域的具体法律规定，约定对地方政府及其职能部门的约束力，以及合同的相对性原则的适用等。与民事诉讼程序相比，行政诉讼程序更有利于全面审查协议中有关税收承诺、土地出让价款承诺、行政许可承诺等诸项涉及行政法律规范之适用条款的合法性与合约性；而协议包含的工商、质监、房管、建设、交通等多个行政许可审批事项的约定，适用行政诉讼程序审理也更为适宜。尤其重要的是，本案斯托尔公司作为一审原告，在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权，其有权就招商引资协议的全部或部分内容提起诉讼。如果斯托尔公司在一审诉讼期间或者根据一审法院的指引，选择通过民事诉讼解决本案纠纷，亦无不可。在此情形下，上级法院应当尊重当事人选择权，而不宜仅因协议定性问题推翻下级法院生效裁判。但鉴于斯托尔公司因诉讼管辖等方面考虑，坚持选择行政诉讼程序寻求救济，则人民法院应同样予以尊重，并作为行政案件立案和审理。 [1]