法释之话商麻·案例-122

最高院：国有产权转让意向书（协议）

是否有效不应一概而论

裁判摘要：国有产权未进场交易前，转让方与已确定的受让方签订国有产权转让意向书，约定保证该受让方以特定价格受让拟转让国有产权的，该意向书虽名为意向协议但实质构成国有产权转让合同，可能因违反国有产权转让的强制性规定而被认定为无效；但该意向书构成预约合同的，并非违反审批程序或者规避“进场交易”而直接转让股权，不应以违反国有产权转让的强制性规定而认定无效。

根据《企业国有资产法》第五十四条规定，国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。第五十五条规定，国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。实践中，部分国有产权持有人为防止进场交易征集不到受让方或将国有产权转让给特定的受让方或为取得更高的转让价格、更优的转让条件等目的，在进场交易前与潜在受让方签订意向书（协议），约定潜在受让方有进场交易并以高于产权评估价格竞价的义务，有的意向书还具备了产权转让协议的基本要素。在这种情况下，此类意向书是否因违反《企业国有资产法》的上述规定而无效，不无争议。

最高人民法院两则相反的案例：

支持有效：最高人民法院（2017）最高法民申4476号梁某亮诉新疆新农矿业投资有限责任公司股权转让纠纷案民事裁定书认为，梁某亮称，在交易所挂牌转让前，新农公司已经就海通公司的股权转让与梁某亮达成协议并履行，新农公司在申请批复及挂牌交易时提供了虚假材料、对相关部门进行了欺诈，且双方签订产权交易合同也不是真实意思表示，股权转让程序违法，因此无效。经查，海通公司股权转让已经新疆生产建设兵团农一师国有资产监督管理委员会批复同意，并按照程序进入交易所公开挂牌转让。梁某亮申请受让后，与新农公司签订了《新疆产权交易所产权交易合同》，该合同经双方签字盖章确认，交易所也对上述交易出具了《产权交易鉴定书》。该事实有当事人陈述、《关于新农开发股份有限公司转让新疆海通矿业有限公司股权的批复》、《新疆产权交易所产权交易合同》、新联产权鉴字2013第014号《产权交易鉴定书》等证据在案佐证。本案并无证据证明新农公司向新疆生产建设兵团农一师国有资产监督管理委员会提交了虚假材料。梁某亮主张新农公司违反《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条的规定，未按程序进行产权交易，没有事实依据，本院不予支持。根据新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终127号新疆新农矿业投资有限责任公司与梁某亮股权转让纠纷上诉案民事判决书，2013年2月6日，新农公司（甲方）与梁某亮（乙方）签订《新疆海通矿业有限责任公司股权转让意向书》，约定就甲方将其持有的海通公司100%股权转让给乙方的有关事宜，双方达成以下意向：海通公司注册资金为500000元，为甲方全资子公司，即甲方拥有海通公司的100%股权；双方确认海通公司100%股权转让价款为7390000元；本意向书签订后，双方设立共管账户，财务印鉴双方各执一枚，乙方将全额股权转让款汇入该账户；甲方聘请中介机构对海通公司股权进行评估，评估费用由甲方承担；甲方将海通公司股权在交易所以本意向书约定价格挂牌出让，评估和挂牌时间应在本意向书生效后五十个工作日内完成；乙方以本意向书约定价格申请摘牌受让股权，如超出本意向书约定价格交易受让，超出部分由甲方承担；挂牌时，双方按交易所的规定将共管账户资金以乙方名义汇入交易所账户；交易所收到上述款项后，双方在三日内备好全部资料申请办理股权和法定代表人等工商、税务、组织机构代码等登记变更手续，并由甲方向乙方移交全部相关资料，乙方在以上工作全部完成后五个工作日内向甲方交清其余欠款；海通公司截止2012年12月31日欠甲方3110000元，乙方除按本意向书约定支付股权转让款外，保证承担海通公司对甲方的全部欠款3110000元，向甲方偿还欠款；乙方逾期付款承担欠款每日千分之五的违约金；本意向书经双方签字盖章，且共管账户收到乙方股权转让款后生效。

支持无效：最高人民法院（2021）最高法民申89号防城港务集团有限公司、广西秉泰投资有限公司再审审查与审判监督民事裁定书认为，《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。”本案中，防港集团在转让所持有的防港晶源75.273%股权之前，已经私下与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》，没有通过产权交易机构对外披露产权转让信息，公开征集受让方，并在与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》后，按照双方协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，损害了社会公共利益。因此，防港集团与秉泰公司签订的《备忘录》《意向协议》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项规定的情形，一、二审判决认定《备忘录》和《意向协议》无效，并无不当。根据广西壮族自治区高级人民法院（2020）桂民终147号防城港务集团有限公司、广西桂建房地产有限责任公司案外人执行异议之诉二审民事判决书，2018年6月28日，防港集团与秉泰公司签订《备忘录》，就秉泰公司意向收购防港集团所持有的防港晶源75.273%股权事宜约定如下：备忘录签订当日，秉泰公司向防港集团支付1000万元，作为本次股权收购的定金；2018年7月13日前支付4000万元，作为本次股权收购履约保证金；防港集团足额收到上述款项后，双方共同在广西国资委中介机构备选库中遴选审计、评估机构，对防港晶源开展审计、评估工作；审计、评估结果经双方确认同意后，防港集团按程序、按双方约定的股权交易定价原则，公开挂牌转让防港晶源75.273%股权，秉泰公司或其指定的主体应按要求报名并参与竞拍；如秉泰公司或其指定的主体未报名或参与竞拍，所交纳的1000万元定金及4000万元履约保证金不予退还；《备忘录》中还对竞拍成功和竞拍不成功作了相应约定。2018年8月15日，防港集团委托的广西众益资产评估土地房地产评估有限公司出具了《防港集团拟转让防港晶源涉及的股东全部权益价值资产评估报告》。2018年8月28日，防港集团与秉泰公司签订《意向协议》，就秉泰公司拟收购防港集团所持防港晶源75.273%股权，约定挂牌起拍价格和最终交易价格均不低于44595.3857万元；并约定防港集团按双方约定的股权交易定价原则，提交董事会审议本次股权转让事项，获批准后在30日内公开挂牌转让目标股权；并再次约定：如秉泰公司或其指定的主体未报名或参与竞拍，已交纳的1000万元定金及4000万元履约保证金不予退还。2018年11月7日，防港集团在北部湾产权交易所挂牌转让防港晶源75.273%股权。

最高人民法院前后两个判决所涉及的国有股权转让意向（书）内容相似，但后一裁判似推翻了前一裁判。根据上述判决披露的内容看，所谓的股权转让意向书基本具备了股权转让合同的要素，而事先固定转让价格等实质性内容确实涉嫌“串标”。过往案例，还有以意向协议未经批准认定无效的。 [1] 其实，这里的意向书并非是预约合同 [2] ，而本质上是国有产权转让协议。在这种情况下，最高人民法院的后一判决似更具合理性。但如果股权转让意向书构成预约合同，仅规定潜在受让方有进场交易的义务，且不保证一定与该潜在受让方以特定价格达成交易，似不宜认定国有股权转让协议无效。最高人民法院（2021）最高法民申6765号上海惠物置业有限公司、上海佳泓置业有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书认为，《项目联合开发协议书框架协议》第二条中载明“乙方（惠物公司）在收到甲方（新碧公司）支付的6600万元净投入款后6个月内，将项目公司90%股权通过联合产权交易所、采取竞争性谈判的方式挂牌增资引入，甲方通过该合法合规的方式获得项目公司90%股权”，《联合开发补充协议》第三条中载明“乙方（惠物公司）应在甲方（新碧公司）增资入股之前积极按照国资管理部门的要求办理增资入股方案的审批手续，通过联交所采取竞争性谈判的方式进行增资交易”。据此可知，《项目联合开发协议书框架协议》《联合开发补充协议》就佳泓公司股权转让的约定属于意向性约定，并非违反审批程序或者规避“进场交易”而直接转让股权。综合上述情况，惠物公司、佳泓公司关于《项目联合开发协议书框架协议》《联合开发补充协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的主张，缺乏事实和法律依据。