毛立新：巨贪缓而不死，将成司法常态

——评最高法《关于<刑法修正案（九）>时间效力问题的解释》第八条

《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》第八条规定：对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。

对于上述规定，不少人质疑是否违反了“从旧兼从轻”的刑法适用原则，其实是一种误读。我对这条规定的理解如下：第八条规定中“罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”的情形，实际上就是指“应当判处死刑立即执行”的情形。这种情形下，不判处“死刑立即执行”，而按照“死缓”加“决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”来判处，并不违反“从旧兼从轻”的刑法适用原则。这样的司法解释规定，等于在立法尚未废除贪污、贿赂犯罪死刑（指“死刑立即执行”）的前提下，在司法上不再适用死刑，以“终身监禁”替代“死刑立即执行”，从而在实际上废除贪污、贿赂犯罪的死刑。

可以看出，第八条的规定，用意很深，在立法对贪污、贿赂犯罪规定有死刑的前提下，最高法院当然无权直接宣布废除贪污、贿赂犯罪的死刑，但借助该司法解释，采用这一技术性方法，为司法上实际废除贪污、贿赂犯罪的死刑铺平道路，堪称高明！该规定有司法解释僭越立法的嫌疑，但总体应予肯定，符合国际社会关于“经济犯罪不适用死刑”的基本共识，符合我国减少和逐步废除死刑的大趋势。巨贪缓而不死，在我国，今后将成司法常态。

不过，我也担心，司法实践中可能出现这样的问题：对于“罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则”，及“根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的”两种情形，如何准确区分，可能有较强的主观性，个人认识、司法尺度不一，有可能导致后面一种情形，也可能被判处“死缓”加“决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”。从而，导致部分被告人面临“从新从重”的判决，违背了“从旧兼从轻”的刑法适用原则。这是该司法解释执行中，需要加以警惕的一个问题。