新京报社论:“异地管辖”能否避免律师被报复

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以下是我的原文,见报时略有删节。
“异地管辖”能否避免律师被报复
12月25日起在京举行的十一届全国人大常委会第二十四次会议,再次审议刑事诉讼法修正案草案。新的草案规定,辩护人涉嫌犯罪的,应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。
毫无疑问,这是刑诉法二审草案的一个重要进步。从以往发生的律师伪证案件看,由之前在刑事诉讼程序中与律师对抗甚至结怨的侦查机关立案追诉,很难避免侦查机关利用该罪名对律师实施职业报复,办案的公正性也倍受质疑。因此,为避免办案中的“偏私”,保证案件公正处理,律师界和法学界普遍建议律师伪证案应实行异地管辖。
此次刑诉法二审草案规定律师伪证案异地管辖,体现了程序正义的基本要求。追究律师伪证罪,与追究一般刑事犯罪有很大区别。律师伪证案,主要是是律师作为辩护人在与侦控机关进行诉讼对抗的过程中产生的,是控辩对抗的副产品。作为侦控方的公安、检察机关,往往与律师伪证案有着明显的利害关系,如果由其继续办理律师伪证案,就违背了“任何人不能担任自己案件的法官”这一程序正义的基本要求,很难避免滥施追诉。
但从二审草案的规定看,侦查机关到底在多大范围内实行集体回避,“异地”是指外县、市,还是指外省、市,仍需要进一步明确。从立法本意分析,该规定的实质是避免利害关系方影响案件处理,实现程序公正,因而,侦查机关回避的范围应视具体案件而定。通常情况下,交由其他县、市侦查机关办理即可;特殊情况下,不排除应交由外省、市侦查机关办理,以避免利益冲突。
在刑法第306条规定的律师伪证罪尚难废除或修改的前提下,通过修改刑诉法来限制对律师伪证罪的不当追诉,是一个正确、有效的思路。从世界范围来看,任何法治国家都不能容忍律师毁灭、伪造证据、指使他人作伪证等行为,将律师伪证行为规定为犯罪也是各国通例。而且,从我国司法实践来看,侦控机关随意对律师启动刑事追诉,并不能完全归咎于实体法,而是与我国刑事诉讼法的一些固有缺陷密切相关。例如,缺乏集体回避和管辖异议制度,往往由原侦控机关继续办理律师伪证案;缺乏刑事追诉的前置程序,侦控机关可以随意对律师启动追诉;缺乏诉讼中排除辩护人程序,侦控机关可以直接以拘捕方式将辩护律师排斥出局等。
这次刑诉法二审草案,解决了律师伪证案异地管辖的问题,但对照正当法律程序的要求,仍然远远不够。从法治先进国家的经验看,追究辩护律师的刑事责任,还应当设置一些特殊程序限制,以保障律师免受职业报复。例如,俄罗斯刑事诉讼法规定对律师启动刑事追诉,必须由法官作出决定;德国刑事诉讼法规定有诉讼中“排除辩护人”的特别程序,只有法官才有权决定将律师排除在诉讼之外;德国、法国、意大利等国还规定对律师进行搜查、扣押时,必须通知律师公会会长或其代表到场等。这些措施,是基于刑事诉讼的对抗性特点,为防止侦控机关对律师实施职业报复而采取的必要保障。
废除或者修改刑法第306条规定的律师伪证罪固然重要,但从根本上讲,纾缓律师伪证罪给刑事辩护带来的压力,保障律师免受错误的或不公正的追究,程序法责任更大。正当法律程序对实体法的一些缺陷具有匡正纠偏的功能,即使刑法306条是“恶规”,但只要经由正当法律程序进行追诉,它就不至于成为悬在广大律师头上的一把“达摩克利斯之剑”。因此,进一步完善我国刑事诉讼立法,通过建立正当法律程序来保障律师免受一切非法或不当的刑事追诉,犹有可为。