行 政 判 决 书

（2019）苏05行终364号

上诉人（原审原告）吴江区松陵镇绿旺服装店

被上诉人（原审被告）苏州市吴江区市场监督管理局

上诉人吴江区松陵镇绿旺服装店（以下简称绿旺服装店）因苏州市吴江区市场监督管理局（以下简称吴江市场监管局）作出的吴江市监罚案字[2018]404号行政处罚决定书一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：

一、涉案商标及此前诉争情况（略）

二、吴江市场监管局的查处情况（略）

三、绿旺服装店主张的商品来源情况（略）

四、与行政处罚程序相关的事实

2018年1月23日，吴江市场监管局扣押778件被诉侵权商品。2018年2月21日经机关负责人戴海滨批准，将扣押期限延长30日，并将《延长行政强制措施期限决定书》邮寄送达至绿旺服装店。2018年3月23日，因扣押期限届满，吴江市场监管局解除行政强制措施。同日，经机关负责人戴海滨批准，对有关证据采取先行登记保存措施，并将《先行登记保存证据通知书》直接送达绿旺服装店。后吴江市场监管局分别于2018年3月30日、4月6日、4月13日、4月20日、4月27日、5月4日、5月11日、5月18日、5月25日、6月1日、6月8日、6月15日、6月22日、6月29日、7月6日、7月13日、7月20日先后十七次出具《解除先行登记保存证据通知书》《先行登记保存证据通知书》，在解除此前先行登记保存措施的同时，重新采取先行登记保存措施。

一审法院认为，《商标法》第六十一条规定，工商行政管理部门对本辖区侵犯他人注册商标专用权的行为享有查处职权。根据《中共吴江区委、吴江区人民政府关于印发<苏州市吴江区人民政府职能转变和机构改革实施意见>的通知》，吴江市场监管局行使原苏州市吴江工商行政管理局、苏州市吴江质量技术监督局、苏州市吴江区食品药品监督管理局的职权，为本案适格被告。

一、涉案处罚决定的内容（略）

二、涉案行政处罚程序

《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十四条对此进一步规定：“对于先行登记保存的证据，应当在七日内采取以下措施：（一）根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施;（二）需要鉴定的，及时送交有关部门鉴定;（三）违法事实成立，应当予以没收的，作出行政处罚决定，没收违法物品;（四）根据有关法律、法规规定可以查封、扣押（包括封存、扣留，下同）的，决定查封、扣押;（五）违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的，决定解除先行登记保存措施。逾期未作出处理决定的，先行登记保存措施自动解除。”根据上述规定，先行登记保存系行政机关收集并保存证据的一种手段，目的是为防止证据被销毁或者转移，程序要求是经行政机关负责人批准、且在法定期限内作出处理决定。此处的“处理决定”应严格遵循《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十四条的规定，如果行政机关仅仅是在七日内履行了“作出处理决定”的形式就可以无期限地限制当事人的物权直至没收，显然有违先行登记保存的立法精神。本案中，吴江市场监管局连续18次采取先行登记保存措施，应认定为超期未作出处理决定，属程序违法。因先行登记保存的实际作用是保障或辅助后续行政处罚或其他具体行政行为的作出，上述处理期限上的轻微程序违法对绿旺服装店的重要程序性权利并不产生实质损害，不足以影响涉案行政处罚决定书结果的准确性和正当性。

关于涉案行政处罚决定书的送达问题，《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”本案中，吴江市场监管局在2018年9月6日作出涉案处罚决定后，于2018年9月12日将涉案处罚决定邮寄送达至绿旺服装店，程序上并无不当。

关于涉案行政处罚决定书主文存在的笔误问题，即在第3页倒数第7行“给予以下行政处罚……”前多写了“拟”字，一审法院在此提出批评指正，望吴江市场监管局在今后工作中引起注意。

综上，涉案行政处罚决定认定事实清楚、证据充分，量罚合理，并无明显不当。涉案行政处罚决定的先行登记保存程序存在轻微违法，但未对绿旺服装店的权利产生实际影响。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决：确认被告吴江市场监管局所出的吴江市监案字[2018]404号行政处罚决定违法。案件受理费50元，由吴江市场监管局负担。

绿旺服装店不服一审判决,向本院提起上诉,请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。其主要事实与理由：1、销售者对于合法来源判断的注意义务应当与其认识能力相当，在本案中，上诉人购入附有争议商标服装的价格是市场公允价格，不具有主观上的恶意。在销售中，也未恶意将商品与“英版”商品进行混淆。一审法院无限扩大了销售者注意义务的责任；2、上诉人在一审期间提供的发票、授权书、公司营业执照、商标注册证和续展证明，上诉人已经完成了涉案商品合法来源的证据；3、行政机关在行政处理过程中，先后18次采取登记保存措施，非法扣押涉案商品。法律文书的送达不符合相关法律规定等程序问题，一审法院对行政行为的容忍度过高。

吴江区市场监管局答辩称：被上诉人作出的行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：本案二审争议焦点为一审法院对绿旺服装店是否苛以较高的商标审查注意义务、合法来源抗辩是否能够成立和行政处罚程序是否合法。

关于商标审查注意义务及合法来源抗辩问题，绿旺服装店认为其提供了商标注册证、相关商标授权文件等证据，足以证明其已经尽到了商标审查义务。本院认为，绿旺服装店的实际经营者为盛默公司，系服装、鞋帽、箱包、饰品的专业经销商，其有资源及能力注意到涉案注册商标的效力状态。实际上，根据绿旺服装店实际负责人沈建俐的陈述，绿旺服装店或其实际经营者盛默公司对涉案注册商标争议情况有所了解，在此情况下，绿旺服装店对注册商标的审查应当持更加审慎的注意义务。特别是北京市高级人民法院于2017年7月已经驳回涉案商标权利人金甲琪及宝爱公司要求撤销商标评审委员会作出的撤销第3050013号商标的诉讼请求，商标权利人已经失去相应的注册商标权利。而绿旺服装店实际开业时间明显晚于生效判决的时间。结合绿旺服装店无法提供双方之间的意向书以及为获得授权支付相关费用的凭证的情形，一审法院认定上诉人绿旺服装店怠于履行其作为经营者的注意义务，主观上存在过错，并无不当。鉴于绿旺服装店在经营过程中存在主观过错，其提供的发票也无相应的购销合同予以印证，且发票既未注明商品的品牌、货号，亦无法与涉案商品相对应，故其关于合法来源的抗辩一审法院不予采信，并无不当。

关于第二个争议焦点，吴江市场监管局在处理证据及先行登记保存措施等方面确实存在不当，一审法院已经确认违法，且该违法对绿旺服装店的实体权利并不产生实质影响，本院予以维持。

综上，张市监罚字[2018]00885号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定,判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人吴江区松陵镇绿旺服装店负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵晓青

审判员　　范晓荣

审判员　　王小丰

二〇二〇年九月二十九日

书记员　　陆雯婷