山东省临沂市中级人民法院

行政判决书

（2021）鲁13行终72号

上诉人（一审被告）临沂市河东区市场监督管理局……

被上诉人（一审原告）河东区思达果蔬超市……

上诉人临沂市河东区市场监督管理局因与被上诉人河东区思达果蔬超市行政处罚一案，不服临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明：2018年8月16日，被告委托山东拜尔检测股份有限公司对原告经营的食品进行监督抽查。经抽样检验，原告经营的芹菜毒死蜱项目不符合GB2763-2016《食品安全国家标准食品中农药最大残留量》标准要求，检验结论为不合格。被告于2018年9月30日向原告送达了检验报告，报告编号为：BE201801082902。原告在法定期限内未向被告提出书面复检申请。2018年12月27日被告向原告送达了（临东）食药监食罚告[2018]0045号《行政处罚事先告知书》、（临东）食药监食罚告[2018]0045号《听证告知书》，原告在法定期限内未提出陈述和申辩，也未要求听证。2019年1月7日被告依据抽检结果作出（临东）食药监食罚【2018】0045号《行政处罚决定书》。因原告未（全部）履行该处罚决定，被告于2019年5月22日作出的（临东）食药监食罚催【2018】0045号《履行行政处罚决定催告书》。原告不服提起诉讼请求撤销或变更被告2019年1月7日作出的（临东）食药监食罚【2018】0045号《行政处罚决定书》和2019年5月22日作出的（临东）食药监食罚催【2018】0045号《履行行政处罚决定催告书》。

一审法院认为，《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条第一款规定：“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”第三十三条规定：“有下列情形之一的农产品，不得销售： （一）含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的； （二）农药、兽药等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的； （三）含有的致病性寄生虫、微生物或者生物毒素不符合农产品质量安全标准的；。”第五十条规定：“农产品生产企业、农民专业合作经济组织销售的农产品有本法第三十三条第一项至第三项或者第五项所列情形之一的，责令停止销售，追回已经销售的农产品，对违法销售的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁；没收违法所得，并处二千元以上二万元以下罚款。 农产品销售企业销售的农产品有前款所列情形的，依照前款规定处理、处罚。 农产品批发市场中销售的农产品有第一款所列情形的，对违法销售的农产品依照第一款规定处理，对农产品销售者依照第一款规定处罚。 农产品批发市场违反本法第三十七条第一款规定的，责令改正，处二千元以上二万元以下罚款。”第五十二条规定：“本法第五十条第二款、第三款规定的处理、处罚，由市场监督管理部门决定。 法律对行政处罚及处罚机关有其他规定的，从其规定。但是，对同一违法行为不得重复处罚。”本案中涉案芹菜属于来源与农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其他产品，符合《中华人民共和国农业品质量安全法》第二条第一款之规定;原告所售涉案芹菜含毒死蜱符合《中华人民共和国农产品质量安全法》第三十三条规定的农药、兽药等化学物质残留或者含有重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的（双方均认可）;根据《中华人民共和国农产品质量安全法》第五十二条规定对原告的处理、处罚由市场监督管理部门决定；对原告涉案行为应适用《中华人民共和国农产品质量安全法》第五十条的规定进行处理、处罚。因此，本案被诉行政行为适用法律错误。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二款之规定，判决：撤销被告2019年1月7日作出的（临东）食药监食罚【2018】0045号《行政处罚决定书》和（临东）食药监食罚催【2018】0045号《履行行政处罚决定催告书》。案件受理费50元，由被告临沂市河东区市场监督管理局承担。

上诉人临沂市河东区市场监督管理局不服一审法院判决上诉称，一审法律适用错误。2015年食品安全法将食用农产品市场销售纳入食品安全法调整范围后，国家食品药品监督管理总局于2016年1月5日专门制订《食品农产品市场销售质量安全监督管理办法》。此后，有关食用农产品市场销售的行政执法案件，均适用食品安全法。本案被上诉人销售经营食用农产品不符合标准，适用食品安全法第124条作出处罚是正确的。一审判决认为应当使用农产品质量安全法，适用法律错误。请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人河东区思达果蔬超市未提交书面答辩意见。

本院经审理查明的事实与一审法院判决认定的主要事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是上诉人临沂市河东区市场监督管理局作出的行政处罚适用法律是否正确，即被上诉人违法行为的行政处罚适用《中华人民共和国食品安全法》还是《中华人民共和国农产品质量安全法》。

行政处罚应遵循公正、公开的原则，实施的处罚要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。被上诉人河东区思达果蔬超市从农贸市场外的流动货车购进涉案芹菜4公斤，全部销售的货款20元，违法获利4元。被上诉人采购数量较小，且其仅是个体经营者，获利不大，也没有相关的投诉。从这个方面来说，被上诉人的违法行为社会危害程度影响不大。但被上诉人作为农产品销售者应到正规的农贸市场采购合格的农产品，尽力履行进货查验义务，才能进一步保障所经营范围内的食品安全。结合本案被上诉人违法行为的社会危害程度以及行政处罚决定的社会效果日后的可执行性，并结合本案查明的事实来看，被上诉人销售的芹菜未经任何加工，属于散装未经包装，更未改变芹菜的自然性状和化学物质，属于《中华人民共和国农产品质量安全法》所规定的农产品。《中华人民共和国农产品质量安全法》第三十三条规定，农药、兽药等化学物质残留或者含有重金属等有害物质不符合农产品质量安全标准的农产品不得销售。被上诉人出售涉案芹菜含毒死蜱违反了上述法律规定，对被上诉人的行政处罚应适用《中华人民共和国农产品质量安全法》的相关规定。上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》作出的（临东）食药监食罚【2018】0045号《行政处罚决定书》，属于适用法律错误，一审法院以适用法律错误为由撤销涉案行政处罚决定，并无不当。

另外，行政处罚决定催告书属于过程行政行为，没有对行政相对人的权利与义务造成实质性影响，不具有可诉性。对于被上诉人要求撤销行政处罚决定催告书的请求，应依法予以驳回。一审法院判决撤销了涉案的行政处罚决定书，行政处罚决定催告书也已无存在的基础，一审判决将行政处罚催告书一并撤销，对当事人的权利义务不产生实际影响，本院予以指出。

综上，一审法院判决结果正确，应予维持。上诉人的上诉理由和请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。鉴于本案事实情况和法律状况清晰、明显，缺乏开庭审理的必要性和实效性，故应径行裁决为宜。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元，由上诉人临沂市河东区市场监督管理局负担。

本判决为终审判决。

                                审判长  孙诚霞

                                审判员  王茂峰

                                审判员  鹿文麒

                             二〇二一年四月二十一日

                              书记员    姜良慧