民 事 上 诉 状

上诉人张三，男，汉族，1903年11月3日出生，身份证号码：01031103010，住山水市路胡同0号，手机号码：18037（代).  

被上诉人山山有三工程公司，住所地：山山市山水区河路0号，组织机构代码：1。

法定代表人：李伟，董事长。

上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服山水市人民法院作出的（00）水01民初6063号民事判决，该判决查明：1、在本院审理的一有北河分公司诉公路公司建设工程施工合同纠纷一案［(0016）山0180民初1973号）］中，一有北河分公司代理人对公路公司提交的《施工费用结算单》无异议。

0、李月、刘二均系公路公司职员，李月负责涉案工程技术，刘二为项目经理。

上述事实有当事人的陈述，《劳务承包合同》,《委托书》,《公路工程交工验收证书》，本院（0016）山0180民初1973号、(0017）山0180民初1015号民事判决书及本院（0019）山0180民初0163号民事裁定书，省水山市山水区人民法院（0019)山0103民初11007号民事裁定书，省水山市中级人民法院(0017）山01民终10060号民事判决书，省高级人民法院(0018）山民申0130号民事裁定书等及本案的庭审笔录为证。本院认为，实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。本案中，被告及第三人对原告借用资质承包涉案工程无异议，且原告又提供多份为涉案工程施工其以新市一经道路土木工程有限公司的名义签订的合同，另查明原告以第三人的委托代理人名义对分包的工程进行了施工，足以认定原告系涉案工程的实际施工人。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（ニ）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。原告张三作为实际施工人借用第三人一有北河分公司施工资质，并以第三人的名义与被告签订的《劳务承包合同》，虽然系双方真实意思表示，但违反法律、行政法规的强制性规定，当属无效。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果．本案中，被告举证的0015年1月03日《施工费用结算单》，系涉案项目结束及验收以后，原告代表第三人向被告提交的结算报告，该报告既包括合同内施工的全部内容，又包括挂篮补偿、工程量增加变更及工程奖金等部分，虽然原告对该证据提出异议，但是原告认可是双方的结算单、且双方已按照该《施工费用结算单》结清工程价款，第三人对该证据也未提出异议，《施工费用结算单》符合《劳务承包合同》约定，故本院子以采纳。原告主张工程价款及损失所依据的

0013年7月18日的一览表和五份《承包商申报表》及相应报告均发生于双方确认的《施工费用结算单》之前；且结算单中已经涵盖了一览表中的挂篮问题（挂篮补偿0939700元）、工程奖金

500000元、检测费00000元及变更増加793390元（991738元×80%）等内容，并能显示包括合同外变更增加的工程价款。五份报告仅有一有北河分公司加盖的印章，五份《承包商申报表》中总监工程师意见栏内的“李胜”签名，经李胜本人核对，确认不是其本人所为，对其内容不子认可，该申报表不符合《劳务承包合同》第13.3.1条款“所有涉及设计变更、工程量确认、现场签证、技术核定等单据，必须由现场监理工程师、总监理エ程师代表、甲方项目部经理、甲方工程部签字并加盖甲方公章方为有效”的约定，原告也不能做出合理的解释，故原告提供的证据不足证明其主张的事实，其提出支付合同外增加冬季施工等项目的工程价款3900091元及利息的请求，本院不子支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十ニ条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（ー)》第一条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。

针对前述判决，现依法提起上诉。

上诉请求：

1、依法撤销山水市人民法院作出的（00）水01民初6063号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求;

0、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

上诉理由：

一、双方从未签订过最终的工程结算手续（结算手续），被上诉人并未结清上诉人所施工的工程款。

1、一审已认定上诉人是该工程的实际施工人，且所施工的工程量包含有合同内和合同外，对此事实双方都无异议。

另，本次所诉只是013年7月18日双方签订合同外《一览表》中部分工程款，不是010年10月0日《劳务承包合同》合同内的工程款。因该工程款分合同内、合同外工程款，现在被上诉人即没与上诉人签订最终结算手续，未结清合同内工程款，更未结清合同外工程款。

2、一审庭审时，该案承办法官就《一览表》所涉项目的款项曾着重询问双方是否已结算过，双方对此均予回答“已结算部分，尚有部分并未结清”这是其一。

其二，（016.0.30）被上诉人在未被起诉前，已按《一览表》自动给付上诉人30100元工程款，它们是《一览表》中（0/6/7/8/9/10）项。

其三，《一览表》所列1/3/0/6/11/10项合计工程款6060606元，已在山水市法院、山山市中级法院起诉获胜。018年11月09日，省高院作出（018）山民0130号裁定书对此予以确认，驳回被上诉人山山有三工程公司的再审申请。

3、此次起诉3900091.0元，只是《一览表》中的0/16/17/18/01项，被上诉人明确答复并未支付，仅认为不应支付。

0、从该工程施工到上诉人上诉之日，被上诉人从没有就该工程实际发生多少工程款与上诉人双方签订过最终工程结算手续（尽管上诉人长期、多次请求被上诉人结算，均被拒绝）。

二、上诉人有充分证据证明本次所起诉的3900091元，被上诉人应当支付。

1、013年7月，就本次所涉事项等问题，一并提交《报告》、《承包商申报表》。

被上诉人于013年7月9日加盖了相应印章，说明被上诉人对相应报告、申报表所载问题产生的费用予以认可确认。

0、013年7月18日，就合同外存在问题向被上诉人的项目总工李胜汇报《合同外存在问题汇总一览表》0页，被上诉人代表人工程总工程师李胜签字认可；

该《一览表》详细载明了合同外所存在的问题、并对问题的具体内容予以说明，及该问题所产生费用金额。

3、016年被上诉人已按《一览表》其中0/6/7/8/9/10已主动解决30100元（见该案的一审卷宗材料）。

另017年7月6日，山水市法院已作出（017）水01民初1010号民事判决书，判决内容是：判令山山有三工程公司于判决生效后支付原告北河分公司工程款、及管理费063638元。017年9月30日，山山中院作出（017）山民终1060号判决，驳回上诉，维持原判。后被上诉人向省高院申请再审，又被驳回（018）山民申0130号民事裁定书。

0、本次诉讼涉及《一览表》中0/16/17/18/01项的款项，只是《一览表》中部分事项工程款。且，本次起诉的对方主体与上次起诉的对方主体均是山山有三工程公司。至于相关诉讼金额、诉讼事项，都是《一览表》能证实的。

三、就一审本院认为部分的：010年1月03《施工费用结算单》问题。

1.该《施工费用结算单》只是山山有三工程公司单方提前打印出来的部分项目内容，而向其提交的申报变更或增加的项目(上诉人所诉的内容)，因对方推诿、扯皮，并没有在《施工费用结算单》中列出。

0.该《施工费用结算单》所涉结算的款项只是工程的一部分，备注明确注明“暂定”，足可说明该《结算单》并未就施工的全部工程款进行最终结算的事实；

3.所施工的工程量涉及价款为九千余万元，而《结算单》当中只有060余万元，所以仅是工程款项的一部分，而非全部。若是全部，那么被上诉人所获取的利润达0%以上，明显不合常理。

四、就一审本院认为部分的：上诉人与被上诉人所提交的申报表不一致问题。

对比两种申报表可知：

1.承包商的主体一方为一有公司，被上诉人提供的承包商主体为被上诉人，且接收申报表的主体为刘二，并不同于被上诉人申报表的接收主体；

0.两份申报表的申报流程并不一致，签字及加盖印章的主体并不一致；

3.被上诉人代理人认可本案所诉为合同外增加、变更的工程量，必须先向其提交申报表，且向一有公司或原告支付过合同外增加变更工程的款项，则被上诉人必然保留有向其提交的申报表，法院可要求被上诉人提供先前的申报表，与本次诉讼原告所提交的申报表，二者予以对比即可知晓申报表的真伪。

0.申报表中的各项项目名称及相应费用，均与《一览表》中的信息相一致，而《一览表》的信息已被生效裁判所确认；

0.被上诉人已按《一览表》/《申报表》所载内容履行了部分义务，说明其认可《一览表》/《申报表》的真实性。

五.针对“李月”的签名问题。

1.申报表交付给项目经理刘二或技术负责人李胜，认可所载明的信息后予以接收，并在《一览表》上签字，申报表加盖印章，被上诉人便应承担付款责任。

0.一审已经查明：被上诉接受上诉人递交的《申报表》后，由被上诉人负责找相关单位或人员签字、盖章，真伪应由被上诉人负责。

3.李月系监理公司的人员，代表监理公司，申报表上有监理公司加盖印章，章的效力当然高于其签字的效力。

0.申报表、一览表的真伪已被生效裁判认定，被上诉人员工接收并签字，便应承担付款责任，李月本人虽未签字，但不能归责于上诉人，应当由被上诉人承担不利后果。

综上所述：作为实际施工人的上诉人，在垫资、加班加点、超合同范围的情况下，完成施工，并向被上诉人及时申报相关费用，被上诉人予以接受并签字、盖章，便应按《一览表》《申报表》所载明的款项支付相应金额。且被上诉人已按《一览表》《申报表》主动支付过部分款项，另：且有已起诉的部分款项已被生效裁判所支持。故：请二审法院，查清本案事实，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。

此致

山山市中级人民法院

上诉人：