民法典表见代理合同纠纷司法实务

北京市一法律师事务所  韩洪律师

合同纠纷司法实务中，针对无权代理行为人订立的合同，被代理人常常以行为人没有代理权为由，主张合同对自己不发生效力，而相对人常常以行为人订立合同的行为构成表见代理为由，主张合同对被代理人发生效力，诉辩双方围绕表见代理的构成及认定产生激烈搏弈。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）总则编第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”依据《民法典》的体系编排，第一百七十二条的规定自然适用于代理订立合同行为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理人订立合同的行为有效。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然以被代理人名义订立合同，其行为属于无权代理，所订立的合同属于无权代理合同，但是，因为存在“相对人有理由相信行为人有代理权”的事由，该无权代理合同就具备了特殊性，成为了表见代理合同。

所谓表见代理合同，是指行为人在无代理权情形下代理被代理人订立的合同，因为存在可以使相对人有理由相信行为人有代理权的事由，从而成为对被代理人具有法律约束力的合同。表见代理合同是一种特殊的无权代理的合同，因合同对被代理人具有法律约束力，相对人不能行使无权代理合同中善意相对人的撤销权。

判定无权代理合同依法是否构成表见代理合同，难点在于如何判定“相对人有理由相信行为人有代理权”。根据法释【2020】6号，《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十八条规定，人民法院认定相对人有理由相信行为人有代理权，应当同时符合两个要件：一是存在代理权的外观；二是相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。前者属于客观要件，后者属于主观要件。笔者注意到，很多法学理论中把“被代理人具有可归责性”也作为认定相对人有理由相认行为人有代理权的要件，但是，《解释》并没有把“被代理人具有可归责性”列为认定要件，判定无权代理合同依法是否构成表见代理合同，应当以《解释》规定的两个要件为标准。

《解释》没有把“被代理人具有可归责性”作为认定相对人有理由相信行为人有代理权的要件，不代表探究“被代理人具有可归责性”没有意义，表见代理合同纠纷中，判定代理权外观的存在或形成，离不开对被代理人可归责性的考查。

判定无权代理合同依法是否构成表见代理合同，首先需要判定是否存在代理权的外观。所谓代理权的外观，指行为人无权代理行为在客观上形成了具有代理权的外观表象。有关代理权外观存在的情形，以及判定时需要考虑的因素，在司法实务中已经积累和形成了丰富的经验和作法。

王利明主编的《中华人民共和国民法总则详解》书中认为，存在代理权外观主要包括八种情形：一，被代理人曾以书面、口头或者行为方式，直接或间接向相对人通知行为人有代理权，实际上并未向行为人授权；二，被代理人允许行为挂靠本单位经营，以本单位名义从事民事活动；三，行为人有持有被代理人有代理权证明的业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书等；四，行为人以被代理人单位以往的业务代理惯例活动；五，因被代理人授权不明，行为人超越代理权限；六，被代理人对行为人代理权所作的限制，相对人不知道或无法知道；七，被代理人未以与授权方式相同或者更具效力的方式撤回代理权，例如公告、公证授权，但之后未以相同方式撤回授权；八，代理权终止后，行为人仍持有代理授权书，被代理人未收回有效授权书或者以适当方式宣布其无效、没有通知相对人，等等。

司法实务中，对行为人的行为能否产生具有代理权外观的表象，需要结合合同订立过程中的各种因素进行考量和综合判断。上海市高人民法院《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》（以下简称《代理要件指引》）列举的关于代理权外观的主要考量因素，可供我们参考。包括：一，合同是否以被代理人名义订立。若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理。二，行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。如，行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强，或者与被代理人之间的其他身份联系越密切，对表见代理的证明力就越强；反之则越弱。三，被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。如，行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知等情形。四，合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章。如，合同上加盖的被代理人项目部真实印章按常理可对外授权使用的，可作为考量因素；若按常理应当属于单位内部使用印章的，须慎重认定。五，合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。如，以往交易长期由某部门负责人实际操作进行，且被代理人从无异议并正常结算认可的，此次有争议交易也采相同方式的，可参考以往交易行为判断。六，合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关。如，行为人签约前曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场；签约地在被代理人营业地或办公场所的，可以作为判断因素。七，被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为。如，被代理人实际支付过合同价款；被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉等，可作为考量因素。八，标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益。如，合同标的物交付至被代理人营业场所或负责管领的其他场所；标的物被应用于被代理人本身或者直接从事的业务所需的，可以作为考量因素，等等。

判定无权代理合同依法是否构成表见代理合同，还需要判定相对人对其不知道行为人行为时没有代理权，在主观上是否存在过失，如有过失，则不能构成表见代理合同。本人在《民法典无权代理人订立合同纠纷司法实务》中已经论述，表见代理合同中相对人的善意应当达到不存在一般过失的程度。不存在一般过失的善意，意味着相对人对其不知道行为人无代理权，已尽到合理注意，不存在疏忽或懈怠。司法实务中，应当结合合同订立的具体情形，按照社会一般理性人的标准，考查相对人是否尽到合理注意，不存在疏忽或懈怠。

《代理要件指引》列举的关于相对人是否为善意且无过失的主要考量因素，可供我们参考。包括：一，合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。如交易双方彼此陌生，则相对人需说明并证明其对行为人代理权产生信赖的理由。二，合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。对权利外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。如果合同相对人举证的权利外观证据系纠纷发生后为诉讼之需而收集获取，不足以证明相对人在交易行为发生之时的主观善意。三，合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎，此类情况下其是否善意的审查判断标准也相应更高；反之，小额、便捷的交易，审查判断相对人是否善意的标准相对降低。四，交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。若合同相对人核实代理权所需的时间和经济成本难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素；反之，合同相对人有机会通过方便、廉价手段核实代理权限但并未采取相关措施，因此而承担了不合理商业风险的，可作为判断其过失的考量因素。

根据《解释》第二十八条第二款规定，因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理存在代理权的外观承担举证责任，被代理人应当就相对人不符合“不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”承担举证责任。

无权代理合同纠纷司实务中，相对人举证存在代理权外观时，可以以可归责于被代理人的行为等情形为主线，结合实务中归纳、总结的代理权外观存在的情形、考量因素，参考代理权外观存在的情形，分析代理权外观形成或存在的原因、表现形式，从而更好地完成举证责任。被代理人可以从社会一般理性人处于相同情形时应当谨慎、注意、调查、核实等角度，分析其过失，完成举证责任。